İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/37 K.2024/428

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Müvekkil şirket tarafından mobil telefon kurumsal abonelik hizmeti sağlanmış olup, davalı tarafından hizmet bedeli ödenmemiştir. Tüm bu verilerle, davalının itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi gerekmektedir. Davalı itirazında haksız ve kötüniyetli olduğundan, lehimize icra inkar tazminatına hükmedilmesi gereklidir.

Borçlu şirket tarafından belirtilen fatura borçlarının ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine T.C. Merkezi Takip Sistemi ... E. sayılı icra dosyası ile icra takibi yapılmış, ancak borçlu şirketin 15/04/2022 tarihinde ödeme emrine itiraz etmesi üzerine icra müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verilmiştir.Tablodan da görüleceği üzere borçlu şirket tarafından kurumsal telefon hattı kullanılmış olup, konu hatlardan kaynaklanan 128.767,79 TL Asıl alacak tutarındaki fatura borcu ve cayma bedelleri ödenmemiştir. Davalı/borçlunun, aleyhine açılmış ... 25.İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ödeme emrinde yazılı borca ve tüm ferilerine ilişkin itirazının iptali ile takibin devamına,

Davalı/Borçlunun takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesi." talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davacı tarafça huzurdaki dosyaya konu icra takip dosyası kapsamında davalı müvekkile gönderilmiş olan ödeme emri, dayanak belge aslı yahut tasdikli bir örneğinin eklenmemesi ve/veya davalı müvekkile tebliğ edilmemiş olması sebebiyle icra ve iflas kanununun 58. ve 61. maddeleri uyarınca usulsüz olup iptali zaruridir. Davacı tarafça sayın mahkemeyi yanıltma çabasıyla gerçeklerin üzeri örtülmeye çalışılarak davalı müvekkilin hizmet bedelini ödemediği iddia edilmiş ise de bu iddialar gerçek dışıdır. Davacı tarafın icra inar tazminatı talepleri de yerinde değildir. Davacı, huzurdaki davanın ve keza dava konusu icra takibinin ikamesinde kötüniyetlidir. Bundan mütevellit davacı taraf aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ederiz.

Yukarıda arz ve izahına çalışılan ve Sayın Başkanlığınızca re'sen nazara alınacak nedenlerle, huzurdaki haksız ve mesnetsiz davanın reddine, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini.." savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu alacak ... aboneliği kapsamında tahakkuk olunan fatura bedelinden kaynaklan maktadır.

Mahkememizce ... 25.İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklısı ... Şirketi tarafından, borçlu ... Şirketi ... Şubesi aleyhine 128.767,79 TL asıl alacak, 21.686,73 TL faiz, 30,48 TL KDV olmak üzere toplam 150.485,00 TL'nin icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %48 oranında faiz işletilmek kaydı ile tahsili talebi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK.m.67 hükmü uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Bilirkişilerden davaya konu faturalarda yazılı cayma bedeli ve paket ücretinin sözleşme hükümlerine göre cayma bedelleri gözönünde bulundurularak davalı aleyhine düzenlenen faturaların doğru olup olmadığı, doğru değil ise davalının sorumlu olması gereken bedelinde hesaplanmak suretiyle rapor hazırlanması için dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.Bilirkişi heyetinden alınan 02/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"Rapor içerisinde yapılan Mali, Teknik ve Nitelikli açıklamalar muvacehesinde.

Sayın Mahkemece davacının alacağının kabulü halinde iki farklı neticeye ulaşıldığı, bunların. Birinci netice olarak. Sözleşmeye göre 96 48 faiz ve ana para toplamının : 163.820,85 TL, yasal faize göre 96 9 faiz ve ana para toplamının : 135.340,24 TL, talep edilebileceği, ikinci netice olarak. Cayma bedeli olarak 69.735,00 TL üzerinden.

96 48 faiz ve ana para toplamının :88.718,20 TL, yasal faize göre 96 9 faiz ve ana para toplamının :73.294,35 TL, talep edilebileceği.." rapor edilmiştir.

Bilirkişi heyetinden alınan 31/01/2023 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle;"Rapor içerisinde yapılan Mali, Teknik ve Nitelikli açıklamalar muvacehesinde; Sayın Mahkemece davacının alacağının kabulü halinde iki farklı neticeye ulaşıldığı, bunların; Birinci netice olarak sözleşmeye göre 9 48 faiz ve ana para toplamının yasal faize göre 96 9 faiz ve ana para toplamının talep edilebileceği, ikinci netice olarak ; Cayma bedeli olarak 69.735,00 TL üzerinden; 96 48 faiz ve ana para toplamının yasal faize göre 9 9 faiz ve ana para toplamının talep edilebileceği, : 163.820,85 TL, 1: 135.340,24 TL, :88.718,20 TL, 173.294,35 TL talep edilebileceği.." rapor edilmiştir.

Her ne kadar bilirkişi raporunda sözleşmede cayma bedeli 69.735 TL talep edileceği yönünde hüküm bulunduğu davacının bu miktarda haklı olabileceği değerlendirilmişse de taahhüt metninin incelenmesinde 6. Maddede belirtilen miktarın cezai şart olarak belirlendiği, cayma bedeli ile cezai şartın farklı kalemler olduğu anlaşılmış ve bilirkişinin bu görüşüne itibar edilmemiş, davacının sözleşmenin 11. Maddesine göre cayma bedeline hak kazanacağı, davalının taahhüt süresi içinde hizmeti sonlandırması ve davacıya karşı taahhüdünü ihlal etmesi nedeniyle cayma bedelinin tahakkuk edildiği , raporda hesaplanan cayma bedelinin de taraflar arasındaki sözleşme ve taahhütnameye uygun olduğu yönündeki bilirkişi görüşünün yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Davacı ile davalı şirket arasında 120 adet GSM hatları ile ilgili olarak kurumsal tip GSM aboneliği sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmelerin eki mahiyetindeki 17.08.2020 tarihli taahhütnameye göre taahhüt süresinin 36 ay olduğu, ancak davalı tarafın söz konusu GSM hatlarını henüz taahhüt süresi bitmeden 11.08.2021 tarihinde hatları kapatmak suretiyle taahhüdün ihlal edildiği, davacı tarafça da taahhüdün ihlalinden kaynaklanan cayma bedeli tahakkuk edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı taraf her ne kadar tüketici konumunda olduğu ve yasa gereği haklı olarak hatları kapattıklarını ve davacının cayma bedeli hakkı bulunmadığını iddia etmişse de tarafların tacir olduğu taraflar arasındaki sözleşmenin abonelik sözleşmesi olup tüketici yasasının ulanamayacağı anlaşılmış , süresinden önce hatların haklı bir sebep olmaksızın kapatılmış olması nedeniyle cayma bedeli ödemesi gerektiği yönünde kanaate varılmıştır.

Davacı taraf davaya konu faturalarda faiz talebinde bulunduğu anlaşılmış ve sözleşmesel faiz ile temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde mahkememizce değerlendirme yapılmıştır .

6098 ayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Borçlunun temerrüdü" başlıklı 117.maddesinde

"(1)Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. (2)Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu faturalar abonelik sözleşmesi kapsamında tahakkuk edilmiş olup faturalar üzerinde son ödeme tarihi, yani vade belirtilmiş olup faturanın son ödeme tarihinde ödemenin gerçek leşmemiş olması halinde borçlu temerrüte düşmüş olacaktır. Ayrıca temerrüt ihtarnamesi aranmayacaktır.

Diğer yandan söz konusu GSM hatları ile ilgili olarak taraflar arasında akdolunan söz- leşmesinin 5.6 maddesinde "fatura ödemeleri Turkcell'in belirleyeceği yöntemlerle ve duyurduğu anlaşmalı banka ve kurumlardan yapılır, faturada belirtilen son ödeme tarihini geçen ödemeler için ... tarafından günlük bazda gecikmeli gün sayısı kadar faiz uygulanır. Uygulanacak faiz oranları düzenlenen faturalarda ve madde 4.16'da belirtilmiş olan kanallardan duyurulur" şeklinde düzenleme yapılmıştır. ( Dosya içerisinde bulunan CD içerisinde imzalı sözleşme örneği bulunmaktadır.)

Dosyaya ibraz edilen faturaların tetkikinde de; son ödeme tarihinde ödenmeyen fatura tutarları için aylık % 4 oranında gecikme faizi uygulanacağı belirtilmiş olup son ödeme tarihinde ödenmeyen faturalar yönünden bu tarihten itibaren aylık % 4 oranında gecikme faizi baz alınarak hesaplama yapılması gerektiği bilirkişilerce yıllık %48 üzerinden yapılan faiz hesaplamasının doğru olduğu anlaşılmış , Neticede davacının 163.820,85 TL kullanım ve cayma bedeli nedeniyle davalıdan alacaklı olduğu fakat davacının davalıdan icra takibinde 150.485 TL talep ettiği,

taleple edilen miktarın hesaplanan miktardan eksik olduğu anlaşılarak davanın tam kabulü ile, ... 25. İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının iptali ile takip talebindeki hal ve şartlarla devamına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur .

İcra inkar tazminatı yönünden; İİK 67/2 maddesinde "Bu davada borçlunun itira- zının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir. Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkumiyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerekmektedir.

"Likid alacak" kavramına gelince; eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen alacak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz eder- se, itirazında haksızdır. O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilinmekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir.

Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likittir.

Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Örneğin, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilin- mekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” alacak likiddir.

Yargıtay'ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir. Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır.

Alacağın likid olması bakımından “alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması" da şart değildir. ( İcra İnkar Tazminatı Açısından “Likid Alacak” Kavramı - Prof. Dr. Ejder Yılmaz/ Banka- cılar Dergisi, Sayı 67, 2008)

Somut olayda, uyuşmazlık konusu taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi hükümleri çerçevesinde düzenlenen faturada yer alan alacağa ilişkin ve likit ( bilinebilir, belirlenebilir) nitelikte olduğundan İİK.m.67/2 maddesi uyarınca davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir. (HGK 2017/19-1304 E., 2017/1050 Karar nolu 31/05/2017 tarihli ilamı)

Katip · ¸e-imza Hakim · ¸e-imza