İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/463 K.2024/204

Mahkememizde görülmekte olan itirazın İptali (Ticari Nitelikteki Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 14/07/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle : "...Müvekkil ile davalı şirket arasında 01.08.2020 tarihli "...Ortaklığı Sözleşmesi" imzalanmıştır. İlgili Sözleşmeye göre, müvekkil davalı şirkete ait "..." adresinde ve "..." adreslerinde "..." olarak hizmet vermekte olan işyeri için Sözleşmenin 3.1. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca 105.000,00 TL yatırım yapacaktır.

Bu yatırımın karşılığında davalı şirket, müvekkile net karı üzerinden yatırım bedeli ödemesinin yapıldığı aydan başlayarak her ay %3,5 oranında kar payı ödeyecektir.

Sözleşmenin 2 yıl süre ile yürürlükte kalması ve bu süre sonunda, davalı şirketin müvekkile yatırım bedeli olan 105.000,00 TL'yi ödemesi, ayrıca sözleşme süresi boyunca davalının aylık net karından %3,5 oranında kar payı ödemesi ve her halükarda ödenecek kar payının, yatırım bedeline uygulanacak iki yıllık ÜFE+TÜFE/2 formülü sonucunda ortaya çıkacak rakamdan az olmaması konusunda anlaşmışlardır.

Ancak davalı şirket sözleşme boyunca müvekkile herhangi bir kar payı ödemesi yapmamıştır. Davalı şirket yetkilisi müvekkile kar etmediğini bu nedenle kar payı da ödemeyeceğini söylemiştir. Sözleşmenin sona ermesini müteakip 02.09.2022 tarihinde 30.000,00 TL, 26.09.2022 tarihinde 30.000,00 TL, 11.11.2022 tarihinde 25.000,00 TL, 20.12.2022 tarihinde 20.000,00 TL, olmak üzere, toplamda 105.000,00 TL yatırım bedelini ödemiştir. Ancak asgari kar payı ödemesini yapmamıştır.

Davalının ödemelerini yapmaması üzerine müvekkil, asgari kar payı ödemesi olarak kararlaştırılan yatırım bedeli üzerinden iki yıllık ÜFE+TÜFE/2 formülü ile kar payını hesaplamış ve ... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine icra takibi başlatmıştır. Davalı bu takibe haksız bir şekilde itiraz ederek takibi durdurmuştur.

Öncelikle duruşma yapılmaksızın borçlunun menkul, gayrimenkul ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına, Davalı şirketin ... 24. İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesine, davalı şirketin alacağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini..." talep ve dava etmiştir.

Dava; İİK 67. Madde uyarınca itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacının tacir olup olmadığına ilişkin olarak ... Vergi Dairesine, ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne, ... Esnaf ve Sanatkarlar Odasına müzekkereler yazılarak, deliller toplanmış, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen cevabı yazıda davacının gerçek kişi tacir olmadığı belirtilmiş; Vergi Dairesinden gelen cevabı yazıda davacının sadece potansiyel vergi kaydının bulunduğu bildirilmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir.

Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, davacının tacir olması davayı ticari iş haline getirmez.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili ve her iki tarafın tacir olması gerekir.

HMK.nun 114.maddesi gereğince mahkemenin görevli bulunması dava şartı olup, HMK.nun 115.maddesi gereğince de davanın her aşamasında re'sen gözetilebileceğinden, mahkememizce yapılan araştırma neticesinde ... Vergi Dairesinden gelen cevabi yazıya göre davacının sadece potansiyel vergi kaydının bulunduğu, ...

Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen cevabi yazıya göre davacının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, davacının tacir olmaması nedeniyle tacirler arasında bir dava niteliğinde olmayan, münhasıran ticari davalardan da bulunmayan ve genel hükümlere dayalı olarak açılan işbu davanın ticari bir dava sayılamayacağı gözetilerek mahkememizin görevsizliğine, davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli bulunduğuna, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza