İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/655 K.2024/434

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "...şti Adına ... (T.C.Kimlik No: ...) ile ... Ltd.şti Adına ... (T.C.Kimlik No:...) sözde parke işi ile ilgili bir sözleşme düzenlemiş ve ... avans olarak ...'ye 75.000, TL'lık çeki işin ön avansı olarak vermiş, sözleşme gereği de 260.000,- TL'lık bir emre muharrer teminat senedi almış ancak sözleşmeyi imzalayıp avans çekini yermek için de almış olduğu emre muharrer senedin benim de kefil olarak imzalamamı şart koşmuştur.

Sözleşmeyle ve yapılacak iş ile hiçbir ilgim olmadığı halde sırf iş görmek adına senedi imzalamış bulunmaktayım. ...'nin 75.000,- TL'lık çeki tahsil ettiği halde işi yapmadığını ve çek bedelini de iade etmediğini ileri süren ... benim de imzam olan 260.000,- TL'lık teminat senedini ödememi talep etmiştir.

O zamanlar bu senaryoya inanmıştım ancak; yapmış olduğu araştırma sonucunda sözleşmenin de avans çekinin de hayali olduğunu ve sırf şahsımı dolandırmak için ... ile ...'nin birlikte bir kumpas kurup, ganimeti paylaşacaklarını tespit elmiş bulunmaktayım. Şirket ortaklarından ...'nin hisselerinin tamamını, ... ticaret sicilinin ... No.da kayıtlı Şirketin iş yeri olan “...” adresinde ikamet eden ...

(T.C.Kimlik No:...)'ye, 18/09/2015 tarihinde devretmesi İstanbul ticaret siciline 14/10/2015 tarihinde tescil edilip, ... tarih ... sayılı TTSG'nin 352.sayfasında yayımlanmıştır...., babası ...'nin hissedar olduğu 28/08/1986 tarihinde kurulmuş olan 500.000 T sermayeli ... Ltd.

Şti isimli saygın bir Şirketini çağrışurması amacıyla 28/08/2006 tarihinde 10.000 TL sermayeli ...şti.'nin hisselerini annesi ...'nin üzerine alarak Şirketin adını ...olarak değiştiriyor ve kalan hisseleri de 08/11/2007 tarihinde kendi üzerine alarak kendisini Şirketin münferit imza yetkilisi tayin etliriyor.Ticari defterlerin saklanma süresi 5 yıl olduğundan davalılar defterlerini ibrazdan imtina edeceklerdir.

Ancak defter kayıtlarının hülasası yıl sonu Mizanlarında yer almaktadır. Her yıl Nisan ayında bağlı oldukları vergi dairelerine vermiş oldukları Kurumlar Vergisi beyannameleri ekinde Yılsonu mizanları yer almakta ve bu Mizanlarda Şirketlerin mal varlıkları ile Borç ve Alacakları da yer almaktadır. Ödenmedikleri sürece de bu borç ve alacaklar yeni yıla devredilmektedir.

Davalılar'a herhangi bir borcumun bulunmadığının, davalı ... veya hissedarı olduğu Şirketlerin de davalı ...şti.'ne herhangi bir borçlarının bulunmadığının, tespitine, davalılar'ın haksız ve sebepsiz zenginleşme niteliğindeki ... 11.icra Müdürlüğü'nün ...E No.lu dosyasından elde etmiş olacakları bedelin istirdadına, Dava ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesinc.." talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; " Dava şartları noksandır. Bu durum res'en ele alınacağı gibi ayrıca taraf olarak da itiraz ediyoruz. Dava niteliği gereği, arabulucuya başvurulduktan sonra açılabilecek bir dava olması ve dava şartı. olan arabuluculuk aşaması atlanarak açıldığından, dava şartları noksanlığına itiraz ediyoruz.

Davacı, mahcuz taşınmazın cebri icra ile satış işlemine karşı “İhalenin feshi “davası açmış ve satış aşamasındaki bir noksanlık sonucu ihale iptal edilmiştir. Yeniden istenen satış için yapılan kıymet takdirine de itiraz etmiş ise de bu itiraz da reddedilmiştir.Dolayısıyla, bu aşamada davacının menfi tespit talebinin ciddi ve hukuki bir yanı yoktur. Mahcuz taşınmaz halen satı olup, davacı, zaman kazanmak ve müvekkilin satış işlemlerini sabote ve engelleme gayretindedir.

Diğer davalı ... de davalı/ alacaklı müvekkilin müşterek ve müteselsil borçlusudur. İş bu dava ile gerek davacıya gerekse diğer davalıya karşı icra dosyasında 2011 yılında kesinleşmiş alacağımız halen ödenmemiştir. Diğer davalının beyanları içinde aleyhe olan hususları kabul etmediğimiz gibi, lehe olan hususların her aşamada gözetilmesini dileriz.

Davacının, işbu dava ile menfi tespit talep ettiği takip dosyasına; ödeme emrinin tebliği dahil haciz- kıymet takdiri tebliği- satış işlemi- ihalenin feshi davası gibi işlem ve aşamalarda dahi böyle bir talebi olmamıştır. Bu aşamada yapılan bir menfi tespit talebi usule ve maddi hukuka aykırıdır. Açıklamalarımız, diğer davalının lehimize olan beyanları ve ilgili takip dosyası muhteviyatı ile diğer delilerimizin incelenmesiyle; ...

11. İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyanın incelenip suretinin dosyaya alınarak, dosya aslının sürmekte olan satış işleminin sekteye uğramaması için ilgili icra müdürlüğüne tevdiine karar verilerek, açılan davanın, gerek dava şartları noksanlığı nedeniyle usulden, gerekse davacının maddi hukuk bakımından hukuki dayanağı olmadığından, esastan reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine.." talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 15.Hukuk Dairsinin 2022/981 Esas-2023/1003 Karar sayılı bozma ilamı üzerine yapılan yargılamada: Davacının tacir olup olmadığına ilişkin olarak ... Vergi Dairesine, ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkereler yazılarak, deliller toplanmış, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen cevabı yazıda davacının gerçek kişi tacir olmadığı belirtilmiş; Vergi Dairelerinden gelen cevabı yazılarda davacının ticari faaliyetinin bulunmadığı, ticareti terk ettiği bildirilmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir.

Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, davacının tacir olması davayı ticari iş haline getirmez.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili ve her iki tarafın tacir olması gerekir.

HMK.nun 114.maddesi gereğince mahkemenin görevli bulunması dava şartı olup, HMK.nun 115.maddesi gereğince de davanın her aşamasında re'sen gözetilebileceğinden, mahkememizce yapılan araştırma neticesinde ...Dairesi Müdürlüğünden gelen cevabi yazıya göre davacının 1993 yılında vergi kaydını kapattığını , ...

Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen cevabi yazıya göre davacının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, davacının tacir olmaması nedeniyle tacirler arasında bir dava niteliğinde olmayan, münhasıran ticari davalardan da bulunmayan ve genel hükümlere dayalı olarak açılan işbu davanın ticari bir dava sayılamayacağı gözetilerek mahkememizin görevsizliğine, davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli bulunduğuna, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip · ... · ¸e-imza Hakim · ... · ¸e-imza