İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1002 K.2020/645

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından Mahkemenize hitaben verilen dava dilekçesinde özetle. Arsa sahibi Kendi ...Tic Ltd Şti ile ... Tic AŞ ve davalı ... AŞ arasında 23/11/2010 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren dava konusu ... İli, ... İlçesi, 3119 ada, 3 parsel nolu arsa üzerinde ... tarafından dökülmüş olan hafriyat toprağının kaldırılması konusunda tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen bir protokol imzalandığını, ...

İnşaatın protokolün imza tarihinden itibaren 15 iş günü içinde protokolün 4B bendinde sayılan taahhütleri yerine getirmediğinden ... ve davalı ... tarafından arsa üzerindeki hafriyat toprağının kaldırılmasına ilişkin verilen ibralar hukuki anlamda baştan itibaren batıl ve geçersiz sayıldığını, gerek müvekkille arsa sahibi arasında imzalanan ... nin 9 maddesi gereği gerekse Kendi ...

23/11/2010 tarihli protokoldeki tüm haklarını müvekkiline devir ve temlik etmesi sonucu arsa üzerindeki hafriyat toprağının taşınması işinin takibinin müvekkili şirkete geçtiğini, 23/11/2010 tarihli protokolü imzalayan tarafların hiçbirinin sorumlu oldukları arsa üzerindeki hafriyat toprağının kaldırılması işini yerine getirmedikleri için, müvekkili şirketin kendisinin bu hafriyat toprağını kaldırmak zorunda kaldığını, yaptığı bu işin bedelinin müvekkiline ödenmesi için protokolü imzalayan muhataplara ... tarihinde ...

5. Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarını gönderdiklerini, ancak tarafların müvekkiline rucu edilen işin bedelini ödemekten kaçındıklarını, davalı şirketin hafriyat toprağının taşınması işini yerine getirmediğinden mevcut toprağı müvekkil şirket taşımış ve taşıma bedelini tüm masrafları ile beraber davalıdan talep ettiğini, arsa sahibi ... protokoldeki tüm hak ve alacaklarını dava ve takip haklarını müvekkiline devir ve temlik etmiş olduğundan dolayı arsa sahibinin davalıya rucu haklarının müvekkiline geçtiğini ancak davalının ihtara rağmen borcunu ödememesi üzerine icra takibine geçtiklerini,

davalı tarafından icra takibine haksız itirazı neticesinde takibin durduğunu beyan ederek davalının haksız ve kötü niyetli alarak yapmış olduğu itirazın iptaline, icra takibinde işlemiş ve işleyecek faiz ve ferileri ile birlikte kaldığı yerden devamına, haksız ve kötü niyetli olarak yapılmış bulunan itiraz nedeniyle %20 den aşağı olmamak üzeri icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili Davaya Cevabında :

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkili ile dava dışı ... arasında mülkiyeti müvekkiline ait ...

İli ... ilçesinde bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yüklenici dava dışı ... sözleşme kapsamında arsa üzerindeki hafriyat işlerine başlayarak hafriyat toprağını arsa üzerinde bıraktığını, ancak bir süre sonra arsa malilki müvekkili ile ... arasındaki sözleşme kapsamının daraltılmasına karar verildiğini, bu kapsamda arsa ifras edilerek ikiyi bölündüğünü, sözleşme sadece 3119 ada 2 parsel ile sınırlandırıldığını, sözleşme dışına çıkarılan ve sonradan 3119 ada 3 olarak numaralandırılan diğer parsel müvekkiline iade edildiğini,

kapsamı daraltılan sözleşmede yüklenici ... kapsam dışına çıkarılan 3119 ada 3 parsel sayılı arazi üzerinde bıraktığı hafriyatı kaldırmayı müvekkiline taahhüt ettiğini, ... ile yapılan sözleşme kapsamı dışına çıkarılan 3119 ada 3 sayılı parsel daha sonra müvekkili tarafından dava dışı ... AŞ ye sattığını, akabinde tüm taraflar davaya konu hafriyat konusunda sorumlulukları düzenlemek üzere 23/11/2010 tarihli protokol imzaladığını, ...

AŞ ye satılan parseldeki hafriyat toprağının kaldırılmasından ... AŞ nin sorumlu olduğunu, davacının müvekkiline çektiği ihtara karşı müvekkilinin cevabında sorumluluğun ... AŞ de olduğunun bildirildiğini, müvekkilinin bu cevabına karşı cevap vermeyen davacının ihtarnamesinden itibaren yaklaşık 4 yıl bekledikten sonra sadece müvekkil aleyhine davaya konu icra takibini başlattığını, hafriyat bedelinin ... AŞ tarafından ... Belediyesine ödenen harçların ...

AŞ nin harç borcuna mahsubunun yaptırılması yoluyla ödenmesine dair 23/11/2010 tarihli protokolden 6 yıl sonra başlatılan bu haksız icra takibine müvekkili tarafından itiraz edildiğini, davacının müvekkilinden herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının müvekkiline değil dava dışı ...

AŞ ye faturalandığını ikrar ettiği iddia konusu alacağı müvekkilinden talep ettiğini, müvekkili adına fatura düzenlenmiş olsa dahi müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacının kestiği fatura ile dava dışı ...

AŞ'yi kendi kayıtları ile borçlandırmış iken aynı alacağı bir de müvekkilinden talep edemeyeceğini beyan ederek öncelikle dava dışı ... nin ihbarine, davacının delil listesinde ... olarak belitip dosyaya ibraz edilmeyen faturanın davacı tarafından dosyaya ibraz ettirilmesine, dava dışı ... tarafından ... Belediyesine evvelce ödenen bedellerin ...

AŞ tarafından yapılacak ödemelere mahsup yapılıp yapılmadığının belediyeden sorulmasına, davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

İhbar olunan ... AŞ vekili Davaya Cevabında : İhbar olunan vekili cevap dilekçesi sunmadığı anlaşıldı.

DELİLLER

Taraflar arasında imzalanan protokol, yazılan müzekkere cevapları, tarafların sundukları deliller ve açıklamaları.

... Belediyesi yazılarında çelişki mevcut ise de, bilirkişi heyetinin belediye evrakları üzerinde yapmış olduğu teknik incelemede mahsup işleminin yapılmış olduğu tespit edilmiştir. Protokol madde 4.A.3 hükmü uyarınca 15 günlük süre içerisinde talepte bulunulmadığından ..., ... ve ... etmiş sayılacağı hükmü karşısında bir miktar mahsup işleminin yapılmış olması ibra için yeterli olup, tüm miktarın mahsubu sonuca etkili değildir.

Davacı tarafın sunmuş olduğu uzman görüşünde belediye yazıları üzerinden değerlendirme yapılmıştır. Bilirkişi heyetince belediyeden gelen üst yazılar ve ekindeki evraklara göre harç mahsup işlemi yapılıp yapılmadığı tespitine yer verildiğinden uzman görüşü hükme esas alınmamıştır.

GEREKÇE

Dava, alacak istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, 23.11.2010 tarihli protokol uyarınca dava dışı ... şirketi tarafından ödenen harç bedellerinden temlik eden ... şirketinin mahsup edip etmediği ve bu kapsamda harfiyat bedeli talep şartlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir. Davalı ... ile dava dışı ... Tic. A.Ş. arasında 06.06.2007 tarihinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmıştır. ... A.Ş. Arsa sahibi, ... A.Ş. ise yüklenici vasfı ile sözleşmeyi imzalamıştır.

...ve ... arasındaki sözleşmenin 16. Maddesine göre ruhsat alımı için ödenecek her türlü harç yüklenici ... şirketine aittir. Daha sonra 27.03.2009 tarihinde 06.06.2007 tarihinde imzalanan sözleşmenin bazı maddeleri tadil edilerek düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vaadi tadil sözleşmesi imzalanmıştır.

Bu sözleşmenin 17.1 maddesinde de projeler ve tadil projelerinin tanzim ettirilmesi belediye v.s. ilgili kurumlarda tasdik ettirilmesi ve bunlarla ilgili telif hakları ücretler vergi kesim ve harçların tamamı yüklenici tarafından ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Daha sonra taraflar kendi aralarında 23.11.2010 tarihinde bir protokol imzalamışlardır.

Bu protokolün 2. maddesinde konunun arsa sahibi kapital ile yüklenici ... arasında imzalanan 27.03.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince ifraz edilerek bir önceki sözleşme kapsamı dışına çıkarılan 3119 ada 3 parselin ... şirketine satıldığı, bu parsel için daha önce belediyeye ödenmiş olan borç v.b. bedellerin, arsanın yeni maliki ... tarafından ilgili belediyeye ödenecek borç ve diğer ödemelerden mahsubu karşılığında arsa üzerinde dumankaya tarafından dökülmüş olan hafriyatın toprağının kaldırılması konusunda karşılıklı olarak ibralaşmış oldukları anlaşılmıştır.

Davalı, dava dışı temlik eden (Temlik alan davacı) ... şirketi ve dava dışı ... şirketi arasında 23.11.2010 tarihli protokol imzalanmıştır.

Buna göre;

Sözleşme 4.A.3: ..., Belediyeye inşaat ruhsatı için ödeyeceği bedel / bedeller den 698.000,00- TL den daha düşük bir bedelde mahsup yapılması halinde aradaki fark en geç on beş (15 ) gün içinde ... talep hakkına sahiptir. ... tarafından söz konusu on beş gün içinde söz konusu fark bedeli talebi halinde ... bu bedeli kendisine yapılacak ihbardan itibaren en geç on beş gün içinde faizsiz olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Yukarıda belirtildiği şekilde fark çıkması ve bu fark bedelinin on beş gün içinde ... talep edilmemesi halinde ... söz konusu talep hakkının ortadan kalkacağını ve söz konusu fark bedeli için de ... ve ... ibra etmiş sayılacağını gayrikabil rücu kabul ve beyan eder.

Sözleşme 4.B: ... bu protokolün imzası tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde aşağıdaki hususları yerine getirmeyi beyan, kabul ve taahhüt eder. 4.B1: ... Belediyesinde bulunan mimari, Statik, elektrik, mekanik ve peyzaj projelerinin ... tarafından tadil edilmesine proje müelliflerinin muvafakatini alacaktır. 4.B2, 4B3 Ve 4.B4 Sözleşme maddeleri ile 3 parselde yapılacak bütün işler için gerekli tüm iş ve işlemleri ... yerine getirecektir.

Görüldüğü üzere Protokolde ... taahhüdünde bulunan 3 nolu parsel dahil projenin tamamı için belediyesine ödenen proje harç bedelinin 3 nolu parsele tekabül eden kısmı belediyeden geri almayacak ... firmasına satışı yapılan 3 parsel borçlarına mahsup edilecektir.

Protokolün 4 A,3 maddesine göre 3 nolu parselde inşaat yapacak olan ... firması belediyeye inşaat ruhsatı için ödeyeceği bedel ... belediyede bulunan 698.000,00-TL den daha düşük çıkarsa mahsup edilmesi halinde aradaki farkı en geç 15 gün içinde ... talep hakkına sahip olacaktır. ... bu farkı faizsiz olarak ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir.

Yine Protokole göre fark çıkması ve bu fark bedelinin 15 gün içinde ... talep edilmemesi halinde ... firması söz konusu talep hakkının ortadan kalkacağını ve söz konusu fark bedeli için de ... ve ... ibra etmiş sayılacağını gayrikabili rücu kabul ve beyan etmiştir.

Dava dışı ... ile ...ve ... firması arasında 23.11.2010 tarihinde bir protokolün imzalandığı, bu protokolün 4.B maddesinde ...'mn yükümlülükleri 4B1-4B2-4B3-4B4 düzenlenmiştir. Bilirkişi incelemesi ile ... firmasının 4B maddesine uygun olarak tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği tespit edilmiştir.

Ayrıntıları 23.06.2020 tarihli bilirkişi raporunun 7. Sayfası ve devamında açıklandığı üzere; ... Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü 09.03.2020 tarihli yazıları ile 414.744,00-TL lik bir bedel ... harcından mahsup edilmiştir. 16.400,00 TL ise protokol tarihinde ... tarafından ... şirketine ödenmiştir. Bu durumda ... şirketi tarafından toplam ödenen miktar 414.744,00+66.640,00=481.384,00TL dir

... taahhüdü olan 698.000,00 - 481.384,00 = 216.616,00 TL nin ... tarafından kalan hafriyat bedelinin temlik alan davacı ... inşaata ödenmesi gerekmektedir. Ancak protokol madde 4.A.3 Maddesi hükmü uyarınca ... firması fark çıktığını öğrendiği tarihten 15 gün içinde bu farkı ...'dan talep etmesi gerekirken, bu farkın talep edildiğine dair dosyaya her hangi bir delil sunulmamıştır.

Protokolün 4.A.3 maddesi "Yukarıda belirtildiği şekilde fark çıkması ve bu fark bedelinin on beş gün içinde dumankayadan talep edilmemesi halinde ... söz konusu talep hakkının ortadan kalkacağını ve söz konusu fark bedeli için de ... ve ... ibra etmiş sayılacağını gayrikabil rücu kabul ve beyan eder." düzenlemesini içermektedir, ... şirketi fark bedeli 15 günlük süre içerisinde talep etmediğinden ... ve Kapitali ibra etmiş sayılarak davanın reddine, davacının kötü niyeti kanıtlanamadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Başkan ... · (e-imza) Üye ... · (e-imza) Üye ... · (e-imza) Katip ... · (e-imza)