İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1095 K.2019/1243

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali Davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili banka ile davalı ...Tic. Ltd. Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmeleri ve Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi akdedildiğini, diğer davalı ...'ın iş bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davacı tarafça davalı tarafa Ticari Kredili Mevduat hesabı açıldığını, taksitli krediler kullandırıldığını, davalıların borçlarını ödememesi üzerine ...

2.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalıların ihtara rağmen borçlarını ödememesi üzerine ...

18.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların icra takibine haksız ve mesnetsiz olarak borca, faize ve tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazının takibi sürüncemede bırakmak ve müvekkili bankanın alacağına kavuşmasını engellemek amacı ile yapılarak kötü niyetli olduklarını, davalıların sözleşmelerden doğan borçlarını ödemeyerek imzaladıkları sözleşmeyi ihlal ettiklerini,

davalıların bahse konu sözleşmeyi ve eklerini imzalayarak borcu ve borca ilişkin faiz oranını açıkca kabul ettiklerini beyan ederek fazlaya ilişkin hak ve alacak talep etme haklarını saklı kalmak kaydıyla davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına ve davalıların ayrı ayrı %20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmelerine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı Taraf Davasında: Dava Dilekçesini tekrar ederek davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davalı Taraf Davasında:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafın dilekçesinde müvekkili şirkete hesap kat ihtarını noter vasıtasıyla keşide ettiğinden bahsetmiş ise de müvekkili şirkete usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, bahsi geçtiği şekilde bir ihtarnamenin bulunmadığını, usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş ihtarname bulunmaması halinde müvekkili şirket aleyhine icra takibine girişilmesinin mümkün olmadığını, ilgili noterliğe müzekkere yazılarak iddia edilen ihtarnameye ait tebliğ mazbatasının bir örneğinin istenmesini talep ettiklerini, ayrıca müvekkili ...Tic.

Ltd. Şti. tarafından ... 1.Asliye Ticaret Mhakemesi ... sayılı dosyası ile konkordato mühleti talepli olarak dava ikame ettiklerini söz konusu mahkeme dosyasında 19/11/2018 tarihli karar ile 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiğini, asıl borçlu müvekkili şirket tarafından mahkemece verilmiş geçici mühlet ve tedbir kararının bulunması nedeniyle T.B.K.' nun 586.maddesinde yer alan koşulların sağlanmadığını,

konkordato mühleti içinde borcun asıl borçlu tarafından ödenmemesi halinde borcun kefiller yönünden de ortadan kalkacağından bahsi geçen konkordato mühleti davasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini beyan ederek müvekkili şirkete uygun şekilde tebliğ edilmiş bir hesap kat ihtarnamesi bulunmaması, asıl borçlu müvekkili şirket tarafından mahkemece verilmiş geçici mühlet ve tedbir kararı bulunması nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Toplanan Deliller: ... 18. İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası celp edilip incelenmiştir.Taraflarca ibraz edilen deliller incelenmiştir. Davacı tarafça ibraz edilmiş bulunan Genel Kredi Sözleşmeleri ve ihtarnameler incelenmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları, sunulan deliller, sözleşmeler ve kat ihtarları ve banka kayıtları dikkate alınarak, icra dosyasına yapılan itirazı ferileri dikkate alarak hesaplama yapmak üzere Bankacılık İşlemleri konusunda uzman Bilirkişi vasıtası ile inceleme yapılmasına karar verilmiş, Bilirkişi vasıtası ile düzenlenen 01/07/2019 Tarihli raporda özetle '' ...Davacı banka ile davalı asıl borçlu ...TİC.LTD.ŞTÎ arasında, 08.10.2009 Tarihinde 200.000.00.TL.

Kefalet limitli, 17.05.2010 tarihinde 400.000.00. TL. Kefalet limitli, 15.04.2014 Tarihinde 1.500.000.00.TL. Kefalet limitli, 13,07.2017 Tarihinde 2.000.000.00. TL. Kefalet limitli Toplam 4.100,000.00.TL. limitli “Genel Kredi Sözleşmeleri” imzalandığı,iş bu imzalanan sözleşmeleri kapsamında davalı asıl borçluya krediler kullandırılması nedeniyle ticari ilişkinin doğduğu anlaşılmaktadır.

Davalı kefil ...’da söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, Davalıların temerrüd tarihlerinin aynı olması nedeniyle,davacı bankanın davalı asıl borçlu ve kefilden takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 1.089.572,50.TL. alacaklı olduğunun hesaplandığı, Takip tarihinden başlamak üzere 1.036.509.48.TL. asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 50 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği'' yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.

Davacı tarafın rapora itirazı üzerine bilirkişiden ek rapor düzenlemesi talep edilmiş olmakla Bilirkişi 15/11/2019 tarihli ek raporunda özetle ''... Davacı banka ile davalı asıl borçlu ....TİC.LTD.ŞTİ arasında, 08.10.2009 Tarihinde 200.000.00.TL. Kefalet limitli, 17.05.2010 tarihinde 400.000.00. TL. Kefalet limitli, 15.04.2014 Tarihinde 1.500.000.00.TL. Kefalet limitli, 13,07.2017 Tarihinde 2.000.000.00. TL.

Kefalet limitli Toplam 4.100,000.00.TL. limitli “Genel Kredi Sözleşmeleri” imzalandığı,iş bu imzalanan sözleşmeleri kapsamında davalı asıl borçluya krediler kullandırılması nedeniyle ticari ilişkinin doğduğu anlaşılmaktadır.

Davalı kefil ...’da söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, Davalıların temerrüd tarihlerinin aynı olması nedeniyle, davacı bankanın davalı asıl borçlu ve kefilden takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 1.027.878,96.TL. alacaklı olduğunun hesaplandığı, Takip tarihinden başlamak üzere 1.035.933.22.TL. asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 50 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği'' şeklinde tespitte bulunduğu, raporun olaya ve yasal mevzuata uygun olduğu anlaşılmakla karar verilirken dikkate alınmıştır.

Delillerin Değerlendirilmesi:

Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak.

Davacı tarafın, davalı ...Tic.Ltd.Şti. arasında düzenlenen Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden davalı şirkete kredili ticari kredi mevduat hesabı açılıp ticari krediler kullandırıldığı, davalı ...' ın ise genel kredi sözleşmelerinde müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunduğu, kullandırılan kredilere ilişkin borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilmesi ile alacağın muaccel hale geldiği, borçlulara kat ihtarnamesini keşide ettikleri, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ...

18.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile ilamsız haciz yoluyla takip yaptıkları, davalıların haksız itirazı itirazı üzerine takibin durduğu iddiasına dayanan davanın yasal dayanağının İ.İ.K.' nun 67.md ifadesini bulan İtirazın iptali davası olduğu görülmüştür.

Davalı taraf, ödeme emrine itiraz dilekçesi ile asıl borca, ferilerine itirazı ile borçlu olmadıklarını beyan etmiş, Mahkememize hitaben verdikleri cevap dilekçesi ile hesap kat ihtarının yasa ve usule uygun şekilde davalılara tebliğ edilmediğini, davalı şirket hakkında konkordato talebi üzerine 3 ay geçici mühlet kararı verildiğini, konkordato davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tic.Ltd.Şti. Sözleşmeleri asıl borçlu, davalı ...' ın ise müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla iimzalamışlardır. Kefaletin geçerlilik koşulları 6098 Sayılı Kanunun 583.md açıkça belirtilmiştir. 6098 Sayılı Kanunun 583.md/1 aynen ''Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.'' şeklindedir. Bilirkişi raporu ve mahkememizce yapılan inceleme ile sabit olduğu üzere kefalet işlemi şekil şartlarını taşımaktadır. Eşin rızasının aranması hususu. 6098 Sayılı Kanunun 584.md. açıkça belirtilmiştir.

6098 Sayılı Kanunun 584.md/1 aynen ''Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.'' şeklindedir. Ancak. 6098 sayılı Kanunun 584.md/3f bu hükme istisna getirmiştir.

6098 Sayılı Kanunun 584.md/3 aynen ' (Ek fıkra : 6455 - 28.3.2013 / m.77) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi,

tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.'' şeklindedir. 6098 Sayılı Kanunun 584.md./3f. uyarınca davalı ...' ın Genel Kredi Sözleşmelerinin asıl borçlusu olan şirketin ortağı olduğundan eş muvafakati ibraz zorunda olmadığı görülmüştür.

Davalı taraf, hesap kat ihtarlarının usule uygun şekilde tebliğ edilmediği iddiasında bulunmuş ise de. Bilirkişi incelemesi ile sabit bulunduğu üzere davacı bankanın genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağını kat ederek ... 1.Noterliğinin ...

Tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ettiği, 1.036.509,57.TL.' nin 24 saat içinde ödenmesini ihtar ettiği, davalı asıl borçlu ve kefile ihtarnamelerin 27/09/2018 Tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmakla mahkememizce tebligatların usulsüz yapıldığına yönelik bir husus tespit edilemediğinden davalı tarafın bu yönde ki savunması yerinde görülmemiştir. Davalı taraf davalı ... Tic.Ltd.Şti.'nin ...

1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... sayılı dava dosyası üzerinden konkordato talep ettiği ve geçici mühlet kararı aldığını belirterek bu davanın bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de, geçici mühlet kararının itirazın iptali davasının yargılamasının yapılmasına, kesinleşmesine engel olmayacağı hususu gözönünde bulundurularak davalı tarafın talebi mahkememizce yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamında toplanan deliller ve banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen Bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere. Davacı banka ile davalı ... Ltd.Şti. arasında 08.10.2009 Tarihinde 200.000.00.TL. Kefalet limitli, 17.05.2010 tarihinde 400.000.00. TL.

Kefalet limitli, 15.04.2014 Tarihinde 1.500.000.00.TL.Kefalet limitli, 13,07.2017 Tarihinde 2.000.000.00.TL.Kefalet limitli olmak üzere Toplam 4.100,000.00.TL. limitli “Genel Kredi Sözleşmeleri” imzalandığı, Davalı kefil ...’ ın sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, talep edilen alacak miktarının kefalet limiti kapsamında kaldığı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin ''delil anlaşması' başlıklı 27.maddesi uyarınca banka kayıtlarının kesin delil olacağının belirlendiği, sözleşme uyarınca davalı şirkete krediler kullandırıldığı,

kullandırılan krediye ilişkin borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilmesi ile ... 1.Noterliğinin ... Tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiği, ihtarname ile 1.036.509,57..TL. nakit alacağın 24 saat içinde ödenmesinin ihtar edildiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama ile de tespit edildiği üzere davalıların 01/10/2018 Tarihi itibari ile temerrüte düştükleri ve borcu ödemedikleri görülmüştür.

Bilirkişi ek raporu ile tespit edildiği üzere, takip tarihinden sonra yapılan 56.595,22.TL.nin dava açılırken düşüldüğü, öncelikle faiz ve ferileri sonrasında asıl alacak düşülerek hesaplama yapıldığı göz önünde bulundurularak davalı tarafın ...

18.İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.026.170,84.TL.asıl alacak, 1.122,92.TL.masraf, 100,20.TL.ihtiyati haciz gideri, 485.TL.İhtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.027.878,96.TL. açısından itirazın iptali davasının yerinde olduğu,

asıl alacak tamamen ödeninceye kadar %50 faiz ve Faizin %5 oranında BSMV uygulanmasının talep edilebileceği anlaşılmakla davacı tarafın davasının Kısmen Kabulü yönünde hüküm tesis edilmiş, davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu itirazın haksız ve davacı tarafın alacağını geç almasına sebep olacak nitelikte bulunduğu anlaşılmakla davalı taraftan icra inkar tazminatının alınarak davacı tarafa verilmesi yönünde aşağıda ki şekilde karar tesis edilmiştir.

HÜKÜM Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;

1-)Davacı tarafın davasının KISMEN KABULÜ ile, (Borçlular arasında tahsilde tekerrür olmamak üzere takip tarihinden sonra yapılan 56.595,22.TL.nin dava açılırken bu bedelin düşüldüğü öncelikle faiz ve ferileri sonrasında asıl alacak düşülerek yapılan hesaplama yapıldığı göz önünde bulundurularak) davalı tarafın ... 18.İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.026.170,84.TL.asıl alacak, 1.122,92.TL.masraf, 100,20.TL.ihtiyati haciz gideri, 485.TL.İhtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.027.878,96.TL. Açısından İTİRAZIN İPTALİNE; Asıl alacak tamamen ödeninceye kadar %50 faiz ve Faizin %5 oranında BSMV uygulanmasına

2-)Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile (1.027.878,96.TL.) nin %20'si oranında tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,

3-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 70.214,41.TL. nispi karar harcından peşin yatırılan 12.238,15.TL. harcın mahsubu ile bakiye kalan 57.976,26.TL.harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,

4-)Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 54.786,37.TL. nisbi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

5-)Davalılar vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince reddolunan kısım üzerinden hesaplanan 2.275.TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,

6-)Davacı tarafça yatırılan 12.238,15.TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

7-)Davacı tarafından yatırılan 35,90.TL.başvuru, 5,20.TL vekalet harcı, 1.000.TL.Bilirkişi ücreti ve 89,50.TL.posta giderinden ibaret toplam 1.130,60.TL. yargılama giderinin kabul ve redoranları dikkate alınarak 1.120,94.TL.sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına;

7-)Taraflarca yatırılan kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,

6100 Sayılı HMK.' nın 345./1Maddesi uyarınca ilgililere kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize vereceği bir dilekçe ile İSTİNAF YOLU açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar alenen okunup usulen tefhim kılındı.26/12/2019

Başkan Üye Üye Katip