İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/304 K.2020/257

Mahkememice verilen 01.03.2017 tarihli ve 2014/534 E., 2017/189 K. Sayılı Davanın Reddine dair kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 15.02.2018 tarihli ve 2017/1545 E., 2018/171 K. Sayılı Kaldırma Kararı ile Mahkememizin 2018/304 E. Sayılı dosyasına kaydolan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı ile aralarında ... numaralı haberleşme hizmetine dair işyerinde kullanılmak üzere abonelik sözleşmesi imzalandığını, davacının kendisine düşen görevi gereği gibi ifa etmiş olmasına rağmen davalının sözleşmede kararlaştırılan hizmet bedelini ödemediğini, bu nedenle davalı aleyhine ... 6.İcra Müdürlüğünün ...

Esas Sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, buna karşılık davalının yasal süresi içerisinde dosya borcuna itiraz ettiğini, borçlunun itirazının haksız olduğunu belirterek itirazının iptali ile asıl alacak tutarı ve işleyecek faizi ile takibin devamına alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının aleyhine başlatılan ... 6. İcra Dairesi'nin ...

E. Sayılı dosyasında 21.11.2011 tarihli icra takibine itiraz dilekçesi ile icra dairesinin yetkisine, borca ve ferilerine itiraz ettiğini, bu nedenle iş bu itirazın iptali davasının açıldığını, icra dairesinin yetkisine açıkça itiraz edilmiş olduğunu ve fakat bu Mahkemede dava açılmış olduğunu, bu yönüyle dava şartının gerçekleşmemiş olduğunu, öncelikle icra takibinin yetkili İstanbul İcra Daireleri'nde açılması gerektiğini dolayısıyla huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddinin gerektiğini, göreve dair itirazlarının bulunduğunu, taraflar arasında sözleşmesel bir ticari ilişkinin bulunmadığını,

dolayısıyla İstanbul Tüketici Mahkemelerinde davanın ikame edilmiş olması gerektiğini, görev itirazlarının bulunduğunu, hak düşürücü süreden dolayı davanın reddedilmesi gerektiğini, itiraz dilekçesinin 21.11.2011 tarihli olduğunu, 1 yıl içinde hak düşürücü sürenin dolması gerektiğini, davanın esasına dair de faturaların kendisine ait olmadığını, faturaların tebliğ edildiğine dair bir kanıt bulunmadığını, davalı şirketin almadığı bir hizmet için kendisine tebliğ edilmemiş , kendi unvanını taşımayan faturalara dayalı bir borcu ödemek ile yükümlü olmadığını, sunulan faturaların da alacağı kanıtlamaya yeterli delil ve belge olmadığını,

sözleşme başlıklı evrakta ise müvekkili şirketin imzasını taşımadığını, bu nedenle iş bu sözleşmeye dayalı olarak talep edilmiş tüm kalemlerin haklılığını ve varlığını kanıtlama yükümlülüğünün yine davacı tarafta olduğunu, huzurdaki davaya konu olduğu iddia olunan borcun dayanağı alacak ile ilgili olarak müvekkil şirketin temerrüde düşürülmesinin soz konusu olmadığını, icra inkar tazminatının koşullarının oluşmadığını, alacağın likit olmadığını, dolayısıyla öncelikle görevsizlik kararı verilerek dosyanın yetkili İstanbul Tüketici Mahkemelerine gönderilmesini,

dava şartı eksikliği ve hak düşürücü süreler göz önünde bulundurularak davanın usulden reddedilmesi gerektiğini, aksi halde davanın esastan reddedilmesine ve davacı tarafın %20den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Deliller:

ADSL Abonelik Sözleşmesi, ... 6.İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı dosyası, Faturalar, Ticari defter ve kayıtlar, Bilirkişi Raporu.

... 6. İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı vekilinin davalı aleyhine ... nolu haberleşme hizmeti sebebine dayalı olarak 06.09.2010 tarihinde 2.880,50-TL asıl alacak, 454,82-TL gecikme bedeli, 47,37-TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 3.382,69-TL üzerinden ödeme emri düzenlendiği, 16.11.2011 tarihinde ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmiş olduğu, 21.11.2011 tarihinde ise davalı - borçlu vekilinin borca ve ferilerine itiraz etmiş olduğu ve itirazla icra takibinin durmuş olduğu anlaşılmıştır.

Muhasebeci Bilirkişi ...'dan aldırılan 22.06.2016 tarihli Bilirkişi Raporunda; "...davacının 2010 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiklerinin tam olduğu, ticari defterlerinin düzenli, usulüne ve yasaya uygun tutulduğu görüldüğünden davacı ticari defterlerinin sahibi lehine delil olma özelliği taşıdığı,

Davalının belirlenen inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini ibraz etmediği,

Davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle, davacının 2.880,50-TL kaydi alacağı olduğu,

Ancak taraflar arasındaki ticari ilişkinin temelini oluşturan dosyaya mübrez sözleşmenin davalının imzasını ve unvanını içermediği, bu nedenle sözleşmenin geçerliliğinin ispata muhtaç olduğu,

Geçerliliği ispata muhtaç sözleşme nedeniyle; takibe dayanak faturaların davalı aleyhine borç doğurduğunun da ispata muhtaç olduğu,

Davacının alacak iddiasının ispata muhtaç olduğu,

Nihai takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu gözetilerek davacının alacak iddiasının benimsenmesi durumunda takipten önce temerrüt oluşmadığından işlemiş faiz talebinin yersiz olduğu,

Davacının alacağına hükmedilmesi halinde, Merkez Bankası verilerine göre, 14.09.2010 takip tarihi itibarıyla ticari faiz oranının %16 olduğu anlaşıldığından davacının belirlenen asıl alacağına, takip tarihinden itibaren %16 ve değişen oranlarda kadameli olarak ticari faiz yürütüleceği...." sonuç ve kanaatine varıldığı yolunda rapor sunulmuştur.

Bilgisayar Mühendisi Bilirkişi ...'ndan aldırılan 20.01.2017 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle; "... Dosyada mevcut belgelerde ve davacı vekili ile yapmış olduğumuz görüşmede talep ettiğimiz hususlar için tarafımıza ulaşan bilgilerde dava konusu hizmetin sunulduğuna dair bir tespitte bulunmamız mümkün olmamıştır..." şeklinde görüş bildirilmiştir.

Mahkememizce verilen 01.03.2017 tarihli ve 2014/534 E., 2017/189 K. Sayılı karar ile; "...Her ne kadar davacı tarafından davalı aleyhine ... 6. İcra Dairesi'nin ...

E. Sayılı icra dosyasına vaki itirazın iptali talepli dava açılmış ise de yapılan incelemede icra dosyasında takibe esas ... nolu haberleşme hizmetine ilişkin davalının davacıdan hizmet alıp almadığı ve tarafların ticari defterlerinin incelenmesi ile ilgili yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda taraflar arasındaki ticari ilişkinin temelini oluşturan üyelik sözleşmesinde davalının imzasının bulunmadığına ilişkin itirazının olduğu ancak ek formu sayfasında davalının kaşesinin ve imzasının bulunduğu, ancak yaptırılan incelemede sözleşmede doldurulması gereken alanların boş bırakıldığı, iş emri formunun imzasız olduğu,

davacı tarafından davalıya hizmetin verildiğine dair tespitin yapılamadığı ve bu durumda davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın haklı olduğu ve bu nedenle davanın reddine ve İİK 67 maddesinde belirtildiği şekilde davacının haksız ve kötüniyetli takip yaptığı hususu ispatlanamadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiğinden davanın reddine..." karar verilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf talebi sonrasında İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce verilen15.02.2018 tarihli ve 2017/1545 E., 2018/171 K. Sayılı Kaldırma Kararı ile; "... Davalıdan abonelik sözleşmesi ek formu neden imzaladığı, başvuru formuna göre talepte bulunup bulunmadığı isticvap yoluyla sorulmamış, ayrıca davacının bu hizmeti verip vermediği de teknik inceleme ile belirlenmemiştir. Mahkemenin kararı bu yönüyle usul ve hukuka aykırı bulunmuştur.

Buna göre; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile davalının imzası bulunan belgeler konusunda isticvabının sağlanmasın, sözleşmede imzası yoksa da, ek form ve başvuru formundaki imzaları konusunda beyanları alınmadan, teknik bilirkişiden himzetin verilip verilmediği konusunda yerinde inceleme yapılarak bilirkişi raporu alınmadan ve bu hususlar karar yerinde hiç tartışılmadan karar verilmekle, kararın HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılmak üzere dosyasının Mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir..." şeklinde karar verilerek Mahkememiz kararı Kaldırılmıştır.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce verilen Kaldırma Kararı doğrultusunda davalı şirket yetkilisi isticvab olunmak üzere 23.09.2019 tarihli duruşmaya davet edilmiştir.

Davalı şirket yetkilisi...; "sözleşme yapılırken ben orada yoktum, diğer yetkili ... hüviyeti olmadığından yetkili olarak ben geldim. Sözleşmede imza yoktur. Ama ek form ve başvuru formunda imza olmuş olabilir. Ama o bir sözleşme değildir. Ayrıca hizmet almadık." diye beyanda bulunmuştur.

Dosya İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin Kaldırma Kararı doğrultusunda Bilirkişiye tevdi olunmuştur.

Mahkememizce Elektronik ve Haberleşme Mühendisi Bilirkişi ...'den aldırılan bilirkişi 07/01/2019 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle;

''...5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Madde 6 / b, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik Madde 8 / ç hükümleri göz önünde tutulduğunda, LOG kayıtlarını saklama süresinin en geç iki yıl olduğu hususunda göz önünde tutulduğunda,

Dosya kapsamında mevcut bulunan ... İnternet Başvuru Formunun, Tarifeli Paket Sözleşmesinin, 01.12.2009 tarihinde ... ADSL Abonelik Sözleşmesinin ve de ... İnternet Erişimi Abonelik Sözleşmesi Ek Formunun davalı tarafça imzalanmış olması ile anılan faturalara yedi ay boyunca yine davalı tarafından her hangi bir itiraz da bulunulmamış olması sebepleriyle, bahsi geçen hizmetin, davacı tarafından davalıya sunulmuş ya da verilmiş olduğu...'' kanaati rapor edilmiştir.

Davalı tarafın Bilirkişi Raporuna dair beyan sunmuş olduğu

Bilirkişi Raporu hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur.

GEREKÇE

Dava, İİK 72nci mad gereği açılmış itirazın iptali davasıdır.

Tüm dosya kapsamından. Taraflar arasında iş yerinde haberleşme hizmeti hususunda abonelik sözleşme düzenlendiği, davalı tarafın abonelik sözleşmesinden kaynaklanan borcunu yerine getirmemiş olduğundan dolayı ... 6. İcra Dairesi'nin ...

E. Sayılı icra dosyasında icra takibinin başlatıldığı, icra takibine borçlu tarafından itiraz edildiği, icra takibine itiraz ile durmuş olan icra takibine devam etmek üzere iş bu itirazın iptali davasının ikame edilmiş olduğu, ticari defter incelemesinde davacının alacaklı bulunduğu, davalının ticari defterlerini incelemeye sunmadığı, Log kayıtlarının saklama süresinin en geç iki yıl olduğu, basiretli tacir olarak davranma yükümlülüğüne sahip davalının faturalara itiraz etmediği, davacının alacaklı olduğu, dolayısıyla davalının ...

6. İcra Dairesi'nin ... E.sayılı icra dosyasına yapılan itirazının iptali ile davacının davasının kabulüne, icra takibinin kaldığı yerden devamına, 2.880,50-TL asıl alacağa, icra takip tarihinden itibaren borç ödeninceye kadar %16 ve değişen oranlarda kademeli ticari faizinin işletilmesine, alacak likit bulunduğundan 2.880,50-TL'nin %20'si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine dair karar verilmiştir.

Katip · ¸E-İmza Hakim · ¸E-İmza Masraf Dökümü: · Bilirkişi Ücreti : 1.600,00-TL · Teb.Müz gid. : 306,00-TL · İlk Dava Harcı : 82,10-TL · Toplam : 1.988,10-TL