İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/664 K.2018/1197

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; davalı ... adresindeki işlerinde , müvekkili kurumun ... tesisat nolu sayaçtan elektrik kullanıldığını, kurum elemanları tarafından inceleme sonucu ... seri nolu 29/06/2009 tarihli tutulan tutanak ile sayacın incelemeye alındığını, sayaç muayene sonucunda davalının "Sayaç mühürleriyle oynadığı,

sayacın camı aralanarak diske müdahale edildiği" sonucuna varıldığını, davalının kaçak elektrik kullandığının 21/08/2009 tarihli bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, davalının işyeri adresindeki kullanılan kaçak tüketim bedeli ve buna bağlı cezalar hesaplanarak 30/10/2009 tarih 516,10TL kaçak ve 18/11/2009 tarih 2.278,30TL elektrik bedeli olmak üzere toplam 2.794,40TL tahakkuk ettirilerek davalıya tebliğ edildiğini, işbu faturaya davalı tarafından itiraz edilmeyerek kesinleştiğini, ödenmeyen fatura için ...

9.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle.

01/05/2003 yılında dava konusu işyerini kiraladığını, kiralama esnasında eski kiracının borçlarının olduğunu, mal sahibi ile mukavele yapılarak davacı idareye başvurularak sayaca tatbik olunan eski kiracıya ait borçların eski kiracı üzerine bırakılması kaydı ile sözleşme yapılmasını talep ettiklerini, davacı dairece 06/06/2003 tarihli düzenlenmiş sözleşme gereği sayacın kendi adına kaydının alındığını , yıllarda bu sayacı kullandığını ve borcunun olmadığını,yine idarece düzenlenen 09/06/2009 tarihli tutanak ile sayacın değiştirilmesinin öngörüldüğünü,

ancak elektrik fatura borcu olduğu için borcu temizlendikten sonra değiştirilme işlemi yapılacağı gerekçesi ile sayacın değiştirilemeden bırakıldığını ve 23/07/2009 tarihinde borçsuz olarak idarece tutanak tutulmak suretiyle sayacın değiştirildiğini ve kayda alındığını, kendi kullandığı eski sayaç nosunun 196100 iken, tutanağı hazırlayan görevlilerin ... sayaç üzerinden işlem yaptıklarını, oysa tanzim olunan tutanaktaki ... nolu sayacın kendisine ait olmadığını ve bu sayaçla ilgili adına hiç fatura gelmediğini, ilk kiralamada kullandığı sayacın 196100 ve sayaç değiştirilmesinden sonra verilen sayaç nosunun ... olup,

bu sayacı kaçak elektrik adı altında tanzim olunan 23/07/2009 tarihli tutanaktaki ... nolu sayaçla hiçbir bağlantısı bulunmadığını, davanın ve aleyhine yapılan icra takibinin muhatabının kendi olmadığını, kendine ait olmayan sayaç hakkındaki tutulan tutanağı ve buna bağlı tespiti kabul etmediğini belirterek husumet yönünden davanın ve dolayısıyla aleyhine yapılan icra takibinin kendi yönünden bütün nitelikleri ile birlikte iptaline ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davaya konu ... 9 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının sureti getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 27/01/2010 tarihinde 2.794,40 TL asıl alacak, 125,33 TL Gecikme faizi, 22,59 TL K.D.V olmak üzere toplam 2.942,32 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 12/02/2010 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu 16/02/2010 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.

İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucunda 18/11/2014 tarih ve 2012/261 Esas, 2014/372 Karar sayılı kararı ile; davanın reddine karar verilmiştir.

İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 18/11/2014 tarih ve 2012/261 Esas, 2014/372 Karar sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiş olup Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 18/01/2018 tarih ve 2016/7985 esas, 2018/317 karar sayılı bozma ilamı ile;'' 1)Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler.

Görev itirazı yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır. Dosya içerisindeki 29.06.2009 tarihli tutanak, dava dilekçesine ekli bilgi ve belgelerden, 01.05.2003 tarihli kira sözleşmesi içeriğinden davaya konu uyuşmazlığın işyeri abonelik sözleşmesinden kaynaklandığı; böylece, davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, görev hususu göz ardı edilerek işin esasının incelenmesi doğru görülmemiş olup, bozmayı gerektirmiştir. 2)Bozma nedenine göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ

Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA,''gerekçesiyle ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen karar bozularak dosya mahkemesine gönderilmiş olup mahkemesinin 2018/110 esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir.

... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce usul ve yasaya uygun olan Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 18/01/2018 tarih ve 2016/7985 esas, 2018/317 karar sayılı bozma ilamına uyularak 22/05/2018 tarih ve 2018/110 Esas, 2018/256 Karar sayılı kararı ile; görevsizlik kararı verilerek dosya tevzi bürosu tarafından mahkememize tevzi edilmesi üzerine Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.

TÜM DOSYA KAPSAMINDAN

Dava kayıp kaçak bedelinin iadesi talepli itirazın iptali davasıdır. Davaya konu ... 9 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının sureti getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 27/01/2010 tarihinde 2.794,40 TL asıl alacak, 125,33 TL Gecikme faizi, 22,59 TL K.D.V olmak üzere toplam 2.942,32 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 12/02/2010 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu 16/02/2010 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.

Davacı kurumdan takibe dayanak kayıt ve belgelerin celp edildiği, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince dosya rapor hazırlanmak üzere Elektrik - Elektronik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından ibraz edilen raporda özetle. Tüketim eğrisi üzerinde sağdaki düşey çizgi ... marka, mekanik sayacın değiştirildiği tarihi ve yerine yeni, 0000 endeksli, elektronik, Viko marka sayacın takıldığı tarihi (23.7.2009) göstermektedir.

Tüketim eğrisi üzerinde soldaki düşey çizgi ise (5.6.2008) ... idaresinin geriye dönük tespit ettiği kaçak kullanım süresinin başlangıç tarihini göstermektedir.

Tüketim eğrisinden yapılan tespitler şu şekildedir: 1) Kaçak elektrik kullanımı önemli miktarda elektrik enerjisinin sayaçta kaydedilmemesi İçin yapılır, 2) İşyerinde kaçak elektrik kullanımı olması halinde tesisata yeni sayacın takıldığı 23.7.2009 tarihinden itibaren günlük ortalama tüketimlerin belirgin bir şekilde yükselmesi gerekirken böyle bir yükselme olmadığı, aksine azalma seyrini devam ettirdiği görülmektedir.

3) Tüketim eğrisi bir ticarethanede olabilecek arz talep dengesi dahilindeki azalma ve yükselmeleri göstermektedir. 4) ...’ın 23.7.2009 tarihinden sonra tüketimleri düşük göstermek için bilerek işyerini çalıştırmaması mümkün değildir, 5) ... İdaresinin tespiti yaptığı kaçak elektirk kullanımı başlangıç tarihî ve öncesinde itibaren günlük ortalama tüketimler kesikli çızgidendende anlaşılacağı gibi sürekli azalma eğilimindedir.

Yeni sayaçla birlikte bu azalma eğilimi devam etmiştir. 6) Müdahaleli olduğu belirtilen sayaç eski mekanik bir sayaçtır. ... İdaresinin muayene raporunda bu sayacın numaratörü ve diskiyle oynandığı belirtilmiştir. Ticarethanede kaçak elektrik kullanımı olması halinde muayene raporuyla tüketim eğrisi birbiriyle uyuşmalıdır.

Tüketim eğrisinden görülen bulgular bu muayene raporuyla uyuşmamaktadır Sayacın eski olması muayene raporunda belirtilen müdahalenin çok eskiden bilinmeyen bir tarihte yapıldığım göstermektedir.

7) Davacı ... işyerinde İken ... görevlileri düzenledikleri 29.6,2009 tarihli tutanakta sayaçta herhangi bir fiziki müdahale olmadığı, camının aralık olduğuna yönelik bir tespitleri olmayıp sadece sayacın iki yanındaki bakanlık mühürlerinin şüpheli olması gerekçesiyle sayacı değiştirmişlerdir* ... idaresinin tespit ettiği kaçak kullanım şekli sayacın aralık camından içeri cisim uzatılarak diske müdahaledir. ... görevlileri sayacın camının aralık olması halinde bu tespiti kesinlikle tutanağa yazmaları gerektiği halde yazmamaları sayacın camının aralık olmadığını göstermektedir.

Oysa, tüketim eğrisi böyle bir müdahale olmadığını göstermektedir. ... görevlileri işyerinde makineler çalışır iken şebekeden 1,6A akım çekildiğini ölçmüşlerdir. Bu akım değeri ile yönetmeliğe göre işyerinde günde ortalama 1,6x220x0.6x10h/eün=2.11 kWh/gün hesaplanmıştır. Akım değerine göre hesaplanan günlük tüketim çok değişken olabileceği unutulmamalıdır. Ancak, bu tüketim değeri tüketim eğrisindeki tüketimlerle uyumlu olduğu görülmüştür.

8} Sonuç olarak, ... kaçak elektrik kullanımdan dolayı kendisine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik faturasını ve ek tahakkuku kabul etmeyerek takibe itiraz etmiştir. Tüketim eğrisi incelendiğinde yukarıda açıklanan gerekçelerle ...hn kaçak elektrik kullanmadığı, ... idaresinin itirazın iptali davasında haklı olmadığı belirtilmiştir.

... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce alınan bilirkişi raporu mahkememizce yeterli görülüp itibar edilmiştir.

Yapılan yargılama, toplanan deliller, ayrıntılı ve gerekçeli bilirkişi raporu ve bütün dosya kapsamı ile, her ne kadar davalı aleyhine kaçak elektrik kullanım bedeli için icra takibi yapılmış ise de, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere müdahaleli olduğu belirtilen sayaç eski mekanik bir sayaçtır. ... İdaresinin muayene raporunda bu sayacın numaratörü ve diskiyle oynandığı belirtilmiştir.

Ticarethanede kaçak elektrik kullanımı olması halinde muayene raporuyla tüketim eğrisi birbiriyle uyuşmalıdır. Tüketim eğrisinden görülen bulgular bu muayene raporuyla uyuşmamaktadır.Sayacın eski olması muayene raporunda belirtilen müdahalenin çok eskiden bilinmeyen bir tarihte yapıldığım göstermektedir.

Davacı ... işyerinde İken ... görevlileri düzenledikleri 29.6,2009 tarihli tutanakta sayaçta herhangi bir fiziki müdahale olmadığı, camının aralık olduğuna yönelik bir tespitleri olmayıp sadece sayacın iki yanındaki bakanlık mühürlerinin şüpheli olması gerekçesiyle sayacı değiştirmişlerdir. ... idaresinin tespit ettiği kaçak kullanım şekli sayacın aralık camından içeri cisim uzatılarak diske müdahaledir. ... görevlileri sayacın camının aralık olması halinde bu tespiti kesinlikle tutanağa yazmaları gerektiği halde yazmamaları sayacın camının aralık olmadığını göstermektedir.

Oysa, tüketim eğrisi böyle bir müdahale olmadığını göstermektedir. ... görevlileri işyerinde makineler çalışır iken şebekeden 1,6A akım çekildiğini ölçmüşlerdir. Bu akım değeri ile yönetmeliğe göre işyerinde günde ortalama 1,6x220x0.6x10h/eün=2.11 kWh/gün hesaplanmıştır. Akım değerine göre hesaplanan günlük tüketim çok değişken olabileceği unutulmamalıdır. Ancak, bu tüketim değeri tüketim eğrisindeki tüketimlerle uyumlu olduğu görülmüştür.

Sonuç olarak, ... kaçak elektrik kullanımdan dolayı kendisine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik faturasını ve ek tahakkuku kabul etmeyerek takibe itiraz etmiştir. Tüketim eğrisi incelendiğinde yukarıda açıklanan gerekçelerle ...hn kaçak elektrik kullanmadığına dair tespit yapılmış olup, bilirkişi raporundaki değerlendirme dosyadaki delillere uygun olduğu görülmüş, açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip Hakim