İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/7 K.2019/1134

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali Davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının müvekkili ile akdetmiş olduğu franchise sözleşmesinde belirlenen koşul ve şartlar dahilinde ... adresinde restoran açma ve işletme hakkı aldığını, müvekkilinin anlaşma çerçevesinde kendi üzerine düşen edimlerini eksiksiz ve zamanında ifa ettiğini, ancak davalının akdedilen sözleşme uyarınca müvekkilinden tedarik ettiği gıda ürünlerine (dondurulmuş köfte ve turşu) ilişkin ödemekle mükellef olduğu açık hesap borcunu, kendisine yapılan bildirime rağmen, yıl sonunda kapatacağından bahisle ertelediğini,

ancak yıl sonunda da herhangi bir açık hesap mutabakatı yapmaya yanaşmadığını ve açık hesaptan kaynaklanan borcu için tanzim edilen fatura aslını da teslim almaktan imtina ettiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı aleyhinde ... 3.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek, itirazın iptalini, takibin devamını, 75.000 ABD dolarının takip tarihinden itibaren kamu bankalarının uyguladığı en yüksek mevduat faizi ile 103.192,38 TL.'nin, ihtarname tebliğ tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, davalının asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatı ödemesini talep ve dava etmiştir.

Davacı Vekili Davasında : Dava Dilekçesini tekrar ederek davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davalı vekili Davasında :

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında akdedilen franchise sözleşmesi kapsamında müvekkilinin davacıdan teslim aldığı ürünlere ilişkin tüm ödemelerini gününde yaptığını, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, buna rağmen davacının müvekkilini borçlu göstermek adına ...

40. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 103.192,38 TL ve 1.944,00 TL bedelli iki adet faturayı müvekkiline gönderdiğini, faturanın borç doğuran bir belge olmadığını ve sadece edimin ifa edildiğini gösterir bir belge olduğunu, davacının takip dayanağı fatura konusu malları müvekkiline teslim ettiğine ilişkin bir kısım sevk irsaliye fotokopisini dosyaya sunduğunu, ancak bu irsaliyelerin fotokopiden ibaret olduğunu, bu fotokopilerin içeriklerini kabul etmediklerini, aksine davacı yan müvekkiline mal vermeyi durdurduğundan, müvekkilinin davacı taraftan cezai şart talep etme hakkının bulunduğunu savunarak,

davanın reddini talep etmiştir.

Toplanan Deliller : Taraflarca ibraz edilen deliller incelenmiştir. ... 3.İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası celp edilip incelenmiştir. Taraflarca ibraz edilen Franchise sözleşmesi, sevk irsaliyesi fotokopileri, ... 40.Noterliğinin ... Tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname incelenmiştir.

İstanbul Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde açılan davada Bilirkişi incelemesi yapılmış, Mali Müşavir Bilirkişi tarafından düzenlenen 30/06/2017 Tarihli rapor ile özetle '' a) Davada uyuşmazlık konusunun, davacı yanın davalı hakkında franchise sözleşmesinden kaynaklanan ürün bedeli alacağı ile cezai şart bedeli alacağı olmak üzere faizi ile birlikte toplam 103.433,16.TL. ve 75.000,00.USD. alacağın tahsili talebi ile başlatılan ... 3. İcra Müdürlüğünün ...

E, sayılı lakip dosyasına davalının yaptığı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olduğu, Ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikinin süresinde yapıldığı ve defterlerin sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, c) Davacının defter kayıtlarında, davalıdan 96,023,70.TL. alacaklı gözüktüğü, davalının defter kayıtlarında İse, 5 adet toplam 4.446,54 TL tutarında faturanın kayıtlı olduğu, Sevk İrsaliyelerinin tetkiki sonucunda, davacının, davalı adına düzenleyerek, icra takibi yaptığı 13.12.2015 tarih ve ... no’Iu faturanın toplam tutarının 93.054,42.TL. olarak hesap edildiği, e) Davacının ...

3. İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasında takip tarihi itibariyle, 93.054,42 TL asıl alacak ve 240,92 TL işlemiş faiz ile birlikte toplam 93,295,34 TL alacak hesap edildiği ve takipte 10.137,82 TL fazla talepte bulunulduğu, f)Davacının takip tarihi itibariyle, 93.295,34 TL toplam alacak ile birlikte, İcra takıp tarihinden, ödeme tarihine kadar, 93.054,42.TL. asıl alacak tutarı üzerinden % 10,50 ve değişen oranlarda avans faizini (ticari faiz) talep edebileceği, g) Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin cezai şartlara ilişkin 8,1 maddesi uyarınca talep edilen 75.000,00 USD cezai şart bedeli, terkini ve tenkisi konuları hukuki içerikli olması nedeniyle,

Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, h) Talep edilen icra İnkar tazminatının Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,'' yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.

... 1.Fikri ve Sınai Haklar mahkemesinin... Esas sayılı dosyası üzerinden verilen ... Karar sayılı ilam ile Görevsizlik kararı verilerek dosya mahkememize tevzi edilmiştir.

Mahkememizin 11/04/2019 Tarihli ara kararı ile davacı tarafa dava konusu alacağın malların teslimine ilişkin sevk irsaliyelerini ibraz etmek üzere süre verilmiş, davacı tarafça sevk irsaliyelerinin fotokopileri ibraz edilmiştir.

Dosyamızın önceki bilirkişiye tevdii edilerek dava konusu alacağın sevk irsaliyeleri de dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesinin ayrıca cezasi şart miktarının ödenmesinin davalı şirketin mahfına sebep olup olmayacağı hususunda raporda inceleme yapılmadığı belirtilerek bu hususta değerlendirilme yapılarak ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Bilirkişi tarafından düzenlenen 22/05/2019 Tarihli ek rapor ile özetle '' ..a) Sevk İrsaliyelerinin tetkiki sonucunda, davacının, davalı adına düzenleyerek, icra takibi yaptığı 13.12,2015 tarih ve ... no’lu faturanın toplam tutarının 93.054,42 TL olarak hesap edildiği, b) Davacının ... 3. İcra Müdürlüğümün ...

Esas sayılı dosyasında lakip tarihi itibariyle, 93.054,42 TL asıl alacak ve 240.92 TL İşlemiş faiz ile birlikte toplam 93.295,34 TL alacak hesap edildiği ve takipte 10.137,82.TL. fazla talepte bulunulduğu, e) Davacının takip tarihi itibariyle, 93.295,34 TL. toplam alacak ile birlikte, icra takip tarihinden, ödeme tarihine kadar, 93.054,42 TL asıl alacak tutarı üzerinden %10,50 ve değişen oranlarda avans faizini (ticari faiz) talep edebileceği,2) Ticari durumu dikkate alınarak, 75.000,00 USD'lik cezai şart miktarının ödenmesinin, davalının ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek olduğu değerlendirildiğinden,

mal alış bedeli olan 102.021,60.TL. üzerinden %15 oranında veya 153.000,00.TL. olarak hesap edilen cirosu üzerinden %10 oranında hesap edilen 15.300,00.TL.’nin, dava tarihi itibariyle döviz, olarak karşılığı olan 5.000,00 USD’nin cezai şart olarak belirlenmesinin hakkaniyet kuralları açısından uygun olacağı'' yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.

Davalı taraf tüm aşamalarda sevk irsaliyelerinde yer alan mal teslimini kabul etmediği anlaşılmakla birlikte Davacı tarafça sevk irsaliyelerinin aslı sunulmamıştır. Davacı taraf tanık dinletme talebinde bulunmuş ise de; tanık dinletmek istediği konu ve davanın niteliği gereği tanık dinletme talebi kabul edilmemiştir.

Davacı tarafa yemin deliline başvurma hakkı hatırlatılmış; davacı tarafın yemin deliline başvurmak istediğini beyan etmesi üzerine davalı taraf adına davetiye tebliğ edilmiş, davalı asilin hazır bulunduğu duruşmada '' ... LTD. ŞTİ.'den Dondurulmuş köfte ve turşu malzemelerine ilişkin ödemekle mükellef olduğum açık hesap borcum bulunmamaktadır. Sevk irsaliyesi üzerinde yer alan imzalar şahsıma ve daimi çalışanıma ait değildir, ... 3.İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasına konu 13/12/2015 tarihli faturada yer alan dondurulmuş köfte ve turşuyu satın almadım,'' şeklinde yemin ettiği görülmüştür.

Delillerin Değerlendirilmesi:

Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak. Davacı taraf özetle; taraflar arasında akdedilmiş Franchise sözleşmesi uyarınca davacı tarafın üzerine düşen edimlerini eksiksiz ve zamanında ifa ettiğini, davalının akdedilen sözleşme uyarınca tedarik ettiği gıda ürünlerine ilişkin açık hesap borcunu ödemediğini, 75.000.USD cezai şart borcu ödemesi gerektiğini fatura alacağı ve cezai şart alacağı için davalı aleyhinde ... 3.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı taraf özetle icra dosyasına itirazı ile sevk irsaliyelerinin sunulmadığını , hesap mutabakatı yapılmadığını, cezai şart talebinin yerinde olmadığını belirterek asıl alacağa, cezai şarta ve ferilerine itiraz etmiştir.

Davalı taraf; yargılama aşamasında sevk irsaliyelerinin içeriğini kabul etmediklerini, sevk irsaliyelerinin asıllarının sunulmadığını, davalı tarafın herhangi bir borcu bulunmadığını, davacı tarafın sözleşmeye aykırı olarak mal teslim etmeyi durduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya kapsamına ibraz edilen deliller ve düzenlenen bilirkişi raporu ile davacı ile davalı arasında Franchise Sözleşmesinden doğan ticari ilişki bulunduğu, davacı tarafın icra takip talebinin 6102 Sayılı Kanunun 21.md kapsamında değerlendirilen 13/12/2015 Tarihli 103.192,38.TL. fatura ve 75.000.USD.

Cezai şart alacağının tahsiline yönelik olduğu, davacı tarafın alacağının tahsili için başlattığı icra takibine davalı tarafın borcunun bulunmadığına yönelik itirazı ile takibin durduğu, davacı tarafın davasının İ.İ.K.' nun 67.md de ifadesini bulan İtirazın İptali Davası olduğu ve hak düşürücü süre içinde davanın açıldığı görülmüştür.

Davacı taraf fatura konusu malların davalı tarafa teslim edildiğini ancak borcun ödenmediğini iddia ederek fatura bedelinin tahsilini ve sözleşmeye aykırılıktan cezai şart bedelinin tahsilini talep etmiştir. Bilirkişi vasıtası ile yapılan incelemede özetle ''..

Davacının defter kayıtlarında, davalıdan 96,023,70.TL. alacaklı gözüktüğü, davalının defter kayıtlarında İse, 5 adet toplam 4.446,54 TL tutarında faturanın kayıtlı olduğu, Sevk İrsaliyelerinin tetkiki sonucunda, davacının, davalı adına düzenleyerek, icra takibi yaptığı 13.12.2015 tarih ve ... no’Iu faturanın toplam tutarının 93.054,42.TL. olarak hesap edildiği, Davacının ... 3. İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasında takip tarihi itibariyle, 93.054,42 TL asıl alacak ve 240,92 TL işlemiş faiz ile birlikte toplam 93,295,34 TL alacak hesap edildiği ve takipte 10.137,82 TL fazla talepte bulunulduğu, f)Davacının takip tarihi itibariyle, 93.295,34 TL toplam alacak ile birlikte, İcra takıp tarihinden, ödeme tarihine kadar, 93.054,42.TL. asıl alacak tutarı üzerinden % 10,50 ve değişen oranlarda avans faizini (ticari faiz) talep edebileceği, g) Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin cezai şartlara ilişkin 8,1 maddesi uyarınca talep edilen 75.000,00 USD cezai şart bedeli, terkini ve tenkisi konuları hukuki içerikli olması nedeniyle,

Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,'' yönünde görüş bildirmiştir. Bilirkişi incelemesi ile ''davalının defter kayıtlarında İse, 5 adet toplam 4.446,54 TL tutarında faturanın kayıtlı olduğu,'' belirlenmiş olmakla birlikte bu faturalar icra takip talebine konu faturalar değildir. Dolayısıyla mahkememizce dava konusu olmayan bu faturalar alacak miktarının belirlenmesinde dikkate alınmamıştır.

Davacı tarafın ticari defterlerinde icra takip talebine konu faturanın kayıtlı olması fatura konusu malların davalı tarafa teslim edildiğini kanıtlamaya yeterli değildir. Davalı taraf tüm aşamalarda sevk irsaliyelerinde yer alan mal teslimini kabul etmediğini belirtmiştir. Davacı tarafça sevk irsaliyelerinin aslı sunulamamıştır. Bu hali ile davacı tarafın mal teslimini yaptığı hususu kabul edilememiştir. Davacı tarafın yemin deliline başvurması üzerine, davalı taraf ın '' ...

TİC. LTD. ŞTİ.'den Dondurulmuş köfte ve turşu malzemelerine ilişkin ödemekle mükellef olduğum açık hesap borcum bulunmamaktadır. Sevk irsaliyesi üzerinde yer alan imzalar şahsıma ve daimi çalışanıma ait değildir, ... 3.İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasına konu 13/12/2015 tarihli faturada yer alan dondurulmuş köfte ve turşuyu satın almadım,'' şeklinde yemin ettiği görülmüş olmakla davacı tarafça dava konusu malların davalı tarafa teslim edildiği hususu kanıtlanamamıştır.

Davacı taraf fatura alacağı yanında cezai şart talebinde de bulunmuştur. Talebinin yasal dayanağı Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmenin 8.maddesidir. Cezai şarta hak kazanılabilmesi için sözleşme hükümlerinin ihlali gerekmektedir. Davacı taraf icra takip talebine konu fatura bedelinin ödenmemesini gerekçe göstererek cezai şart talebinde bulunmuştur.

Yukarıda belirtildiği şekilde fatura konusu malların davalı tarafa teslim edildiği bu hali ile fatura konusu bedeli talep etme hakkı bulunduğu iddiası kanıtlanamadığından davacı tarafın cezai şart talebinde mahkememizce yerinde görülmemiştir. Sunulu nedenlerle davacı tarafın davasının reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafça icra takibinin kötüniyetle yapıldığına ilişkin delil elde edilemediğinden davalı tarafın kötüniyet tazminat talebi reddedilerek aşağıda ki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;.

1-)Davacı tarafın davasının REDDİNE;

2-)Davacı tarafından yatırılan 3.879,46.TL. Peşin harçtan 44,40.TL.karar ve ilam harcının mahsubu ile 3.835,06.TL. harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,

3-)Davalı vekili lehine 25.367,94.TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,

4-)Davalı tarafça yatırılan 4.30.TL.harç bedelinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine;

5-)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,

6-)Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde bakiye kısmının yatıran tarafa iadesine,

6100 Sayılı HMK.' nın 345./1Maddesi uyarınca ilgililere kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize vereceği bir dilekçe ile İSTİNAF YOLU açık olmak üzere taraf vekillerinin ve davalı asilin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar alenen okunup usulen tefhim kılındı. 12/12/2019

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...