İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/359 K.2021/71

İstanbul (Kapatılan) 48. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/261 E. Sayılı dosyasında açılan davada İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 08.03.2017 tarihli ve 2014/796 E., 2017/224 K. Sayılı RET kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 09.07.2020 tarihli ve 2017/4969 E., 2020/1263 K. Sayılı KALDIRMA İLAMI sonrasında Mahkememizin 2020/359 E. Sayılı dosyasına kayden İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Borçlu ...'dan olan alacakları nedeni ile ... 6. İcra Mahkemesi’nin ... E. Sayılı takip dosyası ile ilamsız takibe geçildiğini, ancak borçlunun borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini,dava dışı borçlu ... ile temlik eden ...

Bankası A.Ş. arasında imzalanan davalının da müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu sözleşmeye istinaden kredi kullandırıldığını, borcun ödenmediğini, borçluya kat ihtarnamesi gönderildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine takip başlatıldığını, icra dosyası alacağın banka tarafından ...

A.Ş.’ye devir ve temlik ettiğini, itirazların iptaline, takibin devamına, davalı borçlu aleyhine %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesi verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafa 25/08/2014 tarihinde usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edilmiş olmasına rağmen süresinde cevap dilekçesi verilmemiştir. Deliller: ... 6. İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası, Banka Kayıtları, Ödeme Planı, İhtarname, Bilirkişi incelemesi

... 6. İcra Dairesinin ...Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinden; ...

Bankası vekili tarafından ... ve ... aleyhine, 21.03.2008 tarihinde, ... lehine açılan otomobil kredisine kefalet, kredi taahhütnamesi / sözleşmesi sebebine dayalı olarak 87.112,88-TL asıl alacak, 15.584,54-TL muacceliyetten takip tarihine kadar %126 temerrüt faizi, 792,72-TL faizin %5 gider vergisi, 174,17-TL masraf (ihtarname) olmak üzere toplam 103.934,31-TL asıl alacak üzerinden ödeme emri düzenlendiği, ödeme emrinin 03.04.2008 tarihinde ...'ya tebliğ edilmiş olduğu, ... tarafından 09.04.2008 tarihinde takibe konu borca, ferilerine dair itiraz edilmiş olduğu, borçlu ...'e ödeme emrinin 24.03.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu,

...'in borca itiraz etmemiş olduğu, İcra dosyası içinde icra takip alacaklısı ... Bankası A.Ş'nin temlik veren, ... A.Ş'nin temlik alan olarak temlik beyanına dair belgenin bulunduğu, ... yönünden takibin durmuş olduğu anlaşılmıştır.

Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden ... A.Ş'nin 10.06.2014 tarihli Olağanüstü Genel Kurul Toplantı Tutanağı'nda, şirketin mevcut tüm aktif ve pasifinin bir kül halinde ... A.Ş tarafından devralınmak suretiyle birleşmiş olduğu anlaşılmıştır. Deliller toplandıktan sonra dosya 10/06/2015 tarihli Mahkememiz ara karar gereği dosya Bankacılık Uzmanı-Mali Müşavir Bilirkişi Dr. ...'e tevdi edilerek Bilirkişi Raporu hazırlanmış 19/02/2016 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle;

"...Dava dışı borçlu ... ile dava alacağını temlik eden banka arasında imzalanan ... numaralı bila tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesinin 98.000-YTL tutarlı olduğu ve davalı ...'nın aynı tutarda müteselsil kefil olduğu, kefalet sözleşmesinin kefil olunan miktarın yazı ve rakamla belirtilmek suretiyle kurulduğu, alınan krediye ilişkin ödeme planının genel kredi sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası oludğu ve müteselsil kefil davalı tarafından kabul ve taahhüt edildiği ve ödeme planının tüm sayfalarının borçlu ve kefiller tarafından imzalandığı,

hesap kat tarihi itibariyle davalının 84.372,31-TL anapara borcu bulunmakla birlikte o tarihe kadar ödenmeyen taksitlere uygulanması gereken gecikme faizi oranının dosya içerisindeki belgelerden görülemediği, hesap kat tarihi itibariyle toplam alacak tutarının hesaplanamadığı, davacı tarafın taraflar arasında imzalanan Genel Kredi ve Taahhütnamesi Sözleşmesinin aslını dosyaya sunamadığından uygulanması gereken temerrüt faizi oranı ve tutarının da hesaplanamadığı ve buna bağlı olarak takip tarihi itibariyle davalının sorumlu olduğu borç tutarının hesaplanamadığı ,..." şeklinde görüş bildirilmiştir.

Mahkememizin 28/09/2016 tarihli ara karar ile; dosya rapor alınmak üzere Emekli Banka Müdürü -Ekonomist- Mali Uzman ...'a tevdi edilerek Bilirkişi Raporu hazırlanmış 26/01/2017 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle;

"...Müşterek borçlu Müteselsil kefaletle asıl borçlu ... lehine kullandırılan taşıt kredisi hesabının davacı banka tarafıdan 29/01/2008 tarihinde kat edildiği, kat ihtarının davalı kefile 06/02/2008 gününde İİK 21 maddeye uygun tebliğ edildiği, ihtarname ile 24 saat süre verilmesi nedeni ile 08/02/2008 tarihinde mütemerrit olduğu, alacağın tahsili amacı ile borçlu ve kefiller hakkında ...

6. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine geçildiği, hesap kat tarihi itibarı ile, davacı bankaın talepte bulunduğu asıl alacak talebinin hesaplamalarından 8.136,40-TL daha fazla olduğu, davalı kefilin sorumluluğunun Genel Kredi sözleşmesindeki limitleri içinde kaldığı, davacı bankanın takip tarihi itibariyle 78.976,48-TL asıl alacağın tahsiline kadar %126 temerrüt faiz talebinin yerinde olduğu, davalının yapmış olduğu itirazın asıl alacak tutarına yönelik itirazlarının yerinde olduğu,..." şeklinde görüş bildirilmiştir.

Mahkememizce verilen 08/03/2017 tarihli ve 2014/796 E., 2017/224 K. Sayılı Karar ile; ... 6. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasındaki borçlu hakkında yapılan takibe ilişkin borçlunun 09/05/2008 tarihinde itiraz ettiği, alacaklı vekilinin dosyadan 12/10/2011 tarihinde ve daha sonra birçok kez işlem yaptığı anlaşılmakla süresinde açılmayan davanın reddine, Davacı taraf harçtan muaf olduğu için bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,..." Mahkememiz kararı davacı vekilinin istinaf talebi üzerine istinaf edilmiş ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 09/07/2020 tarih ve 2017/4969 Esas 2020/1263 Karar sayılı Karar ile;

"İlk alacaklı olan ...'den alacağı temlik alan varlık yönetim şirketi olan ...Şirketinin kuruluş tarihinin 01.02.2008 tarihi olduğu, sonradan bu şirketin ... A.Ş. İle birleştiği ve ...'in son olarak davacı ... A.Ş ile birleştiği, davanın 11.08.2014'te açıldığı görülmektedir.

Dava tarihi itibarıyla ve temlik alınan alacağın mahiyeti itibarıyla davacı temlik alan şirket harçtan muaf olmayıp, dava açılışı sırasında yatırılması gereken peşin karar harcı ve başvuru harcını yatırmadan davaya devamla karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Alınan husus kamu düzenine ilişkin olmakla re'sen dikkate alınmıştır.

Mahkemece, davacıya harç eksikliği tamamlattırılarak yargılamaya devam edilmesi gerekirken, harç alınmadan yargılamaya devam edilmesi doğru olmamış, Mahkeme kararının bu nedenle re'sen kaldırılması gerekmiştir.

Kabule göre ise; İİK'nın 67/1 maddesi uyarınca itirazın iptali davalarında 1 yıllık hak düşürücü süre itirazın alacaklıya tebliği tarihinden itibaren başlar. İtiraz tebliğ edilmedikçe süre başlamaz. İcra dosyasında alacaklının icra işlemleri yapmış olması itirazın tebliği anlamına gelmez. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2013/9747 E., 2014/7508 K. 16.04.2014 Tarihli) Somut olayda borçlunun itirazı alacaklıya tebliğ edilmediğine göre davanın süresinde açıldığı kabul edilerek işin esasına girilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. ...

Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08.03.2017 gün ve 2014/79 Esas, 2017/224 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,..." dair karar verilmiştir.

Dosyanın 28.09.2020 tarihli Kaldırma Kararından sonraki ilk duruşmasında davacı vekiline 2 haftalık kesin süre içinde Kaldırma İlamında işaret edilen peşin karar harcı ve başvurma harcını yatırmasına, aksi takdirde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddedileceğinin ihtarına dair karar verilmiştir.

Davacı vekili peşin karar harcı ve başvurma harcını yatırmış olduğundan 28/09/2020 tarihli celsede verilen 2 nolu ara karar gereğince dosyanın bankacı marifetiyle inceleme yaptırılmasına karar verilmiştir. Dosya evvelki Bilirkişi Raporları da değerlendirilmek suretiyle Emekli Banka Müdürü Bilirkişi ...'a tevdi edilerek Bilirkişi Raporu hazırlanmış 19/10/2020 tarihli Bilirkişi Raporunda özetle;

"...Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında BİLA tarihinde 98.000.00 TL, limitli “GENEL KREDİ VE TEMİNAT SÖZLEŞMESİ” imzalandığı,iş bu imzalanan sözleşme kapsamında dava dışı asıl borçluya 48 ay vadeli 98.000.00 TL lık taksitli kredi kullandırılması nedeniyle ticari bir ilişkinin doğduğu anlaşılmaktadır.(EK:1 ÖDEME PLANI)

Davalı kefil ...’da söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olduğu,

Takip tarihi itibarı ile hesaplanan banka alacağı davalı kefilin kefalet limiti dahilinde kaldığı,dolayısıyla davacı bvankanın davalı kefilden TAHSİLDE TEKERRÜR OLMAMAK KAYDI İLE ,

ALACAKLAR TALEP HESAPLANAN TALEP EDİLEBİLECEK TUTAR

ASIL ALACAK 87.112.88 TL 86.202.69 TL 86.202.69 TL

TEM. FAİZİ 15.854.54 TL 8.924.56 TL 8.924.56 TL

BSMV 792.72 TL 446.23 TL 446.23 TL

MASRAF 174.17 TL 174.17 TL 174.17 TL

TOPLAM 103.934.31 TL 95.747.65 TL 95.747.65 TL

95.747.65 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, Takip tarihinden başlamak üzere 86.202.69 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 88,74 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, ..." şeklinde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi Raporu hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki ihtilaf; İcra takibinden dolayı davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, davalının itirazlarında haklı olup olmadığı, alacağın likit olup olmadığı, davacı ile dava dışı arasında yapılan genel kredi sözleşmesinden dolayı davalının kefil olup olmadığı, kefil ise davacıya karşı sorumlu olup olmadığı, kefil olarak sorumluluk şartlarının sağlanıp sağlanmadığı, sorumluysa bunun miktarı, genel kredi sözleşmesinde kefillerin sorumluluk sınırlarının ve kefalet sözleşmesinin şartlarının bulunup bulunmadığı hususlarında toplanmıştır.

Tüm dosya kapsamından.

Davacı Temlik Veren banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında bila tarihli 98.000,00-TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı, iş bu imzalanan sözleşme kapsamında dava dışı asıl borçluya 48 ay vadeli 98.000,00-TL'lik taksitli kredi kullandırılması nedeniyle ticari bir ilişkinin doğduğu, davalı kefil ...'nın davaya konu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, doğan tüm borçlardan temerrüdünün hukuki sonuçların sorumlu olduğu,

davacı temlik veren banka ile dava dışı ... ve kefiller arasında imzalanan sözleşmenin 46ncı maddesinde müşteri, kefiller ve banka arasında çıkacak her türlü uyuşmazlıklarda, bankanın defter kayıtlarının HUMK 287.

Maddesi gereği münhasır delil olacağı hükmü gereği davacı bankanın defter ve kayıtlarının esas alındığı, kredinin en son 13üncü taksidinin ödendiği ve 03.09.2007 tarihli en son ödemesi yapılan 13üncü taksit sonrası kalan anaparanın 78.976,48-TL'ye krediye uygulanan aylık %1,68 yıllık %20,16 akdi faiz oranından yapılan hesaplamaya göre davacı bankanın 29.01.2008 hesap kat tarihi itibarı ile dava dışı asıl borçludan, 78.976,48-TL anapara, 6.872,85-TL kat tarihi itibarı ile faiz, komisyon, BSMV toplamı olmak üzere 85.849,33-TL kat tarihi itibarıyla alacak tutarının hesaplandığı,

davacı - temlik veren bankaca fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının sunulmadığı,TCMB'na bildirilen faiz oranlarının sunulduğu bildirim yazısında TCMB'na bildirilen faiz oranlarının değişkenlik göstereceğinden Kredi Kartları için TCMB'ce deklare edilerek Uygulanması Zorunlu Olan ve Fiilen Uygulanan akdi faiz oranı uygulanması değerlendirildiği, 01.01.2008 tarihinde TCMB tarafından deklare edilen akdi faiz oranı %59,16 akdi faiz oranının %50 fazlası olan %88,74 temerrüt faizinin talep edilebileceği, davacı temlik veren bankanın takip talebinde %126 oranında temerrüt faizi talebinde bulunduğu, talebinin yerinde görülmediği,

davacı - temlik veren bankanın dava dışı asıl borçlu ve kefile 30.01.2008 tarihi itibarı ile ...

4. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiği, dava dışı asıl borçluya gönderilen ihtarnamenin 01.02.2008 tarihinde iade edildiği, ancak düzenlenen sözleşmede yazılı olan adrese gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmiş sayılacağı, kanun ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda ihtarname ile verilen 1 günlük sürenin sonunda temerrüdünün 05.02.2008 tarihinde başlayacağının mütalaa olduğu, davalı kefile gönderilen ihtarnamenin 06.02.2008 tarihinde tebliğ edildiği,

davalının temerrüdünün ihtarname ile verilen 1 günlük sürenin sonunda 08.02.2008 takip tarihi ile başlayacağı, kefilin kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olduğu, kefilin borcunun asıl borçlunun borcunu geçemeyeceği, 29.01.2008 kat tarihi itibarıyla dava dışı asıl borçlunun borcunun 85.849,33-TL asıl alacak, temerrüt tarihi itibarıyla faiz, komisyon ve BSMV toplamının 353,36-TL olmak üzere temerrüt tarihi itibarıyla toplam alacağın 86.202,69-TL olduğu, davalı kefil yönünden 29.01.2008 kat tarihi itibarıyla asıl alacağın 85.849,33-TL olduğu, Temerrüt tarihi itibarıyla faiz, komisyon ve BSMV toplamının 504,79-TL olduğu,

temerrüt tarihi itibarıyla toplam alacağın 86,354,12-TL olduğu, kefilin borcunun temerrüt tarihi itibarıyla asıl borçlunun borcunu geçemeyeceği, dolayısıyla kefilin borcunun da 86.202,69-TL olarak kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla, temerrüt tarihi itibarı ile davalı borçlu kefilin 08.02.2008 temerrüt tarihi itibarı ile 86.202,69-TL asıl alacaktan davacıya borçlu olduğu, 21.03.2008 takip tarihi itibarı ile faiz, komisyon ve BSMV toplamı 9.370,79-TL ve takip tarihi itibarı ile toplam alacak tutarının 95.573,48-TL olduğu,

kefiller aleyhine başlatılan icra takibinde 87.112,88-TL asıl alacak, 15.584,54-TL muacceliyetten takip tarihine kadar %126 temerrüt faizi, 792,72-TL faizin %5 gider vergisi, 174,17-TL masraf (ihtarname) olmak üzere toplam 103.934,31-TL asıl alacak üzerinden ödeme emri düzenlendiği, dolayısıyla davalı kefilden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davacı tarafından talep edilebilecek tutarın 86.2020,69-TL asıl alacak, 8.924,56-TL temerrüt faizi, 446,23-TL BSMV, 174,17-TL masraf olmak üzere toplamda 95.747,65-TL olacağı,

Her ne kadar karar duruşmasında sehven "Davanın Kabulüne" dair karar verilmiş ise de, dava değerinin 103.934,31-TL olduğu anlaşıldığından "Davanın Kısmen Kabulüne" tabirinin kullanılması gerektiği,

Bunlardan dolayı davalının ... 6. İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra takibine yapmış olduğu itirazının iptaline, davacının davasının kısmen kabulüne, icra takibinin 86.202,69-TL asıl alacak, 8.924,56-TL temerrüt faizi, 446,23-TL BSMV, 174,17-TL masraf olmak üzere toplamda 95.747,65-TL üzerinden devamına, takip tarihinden ödeme gününe kadar 86.202,69-TL asıl alacağa %88,74 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisi işletilmesine, alacak likit bulunduğundan 95.747,65-TL'nin %20'si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair taleplerin reddine dair karar verilmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçeye göre;

1-)Davalının icra takibine yapmış olduğu İTİRAZININ İPTALİNE, davacının davasının KISMEN KABULÜNE,

TAHSİLDE TEKERRÜR OLMAMAK KAYDIYLA

İcra takibinin 86.202,69-TL asıl alacak, 8.924,56-TL temerrüt faizi, 446,23-TL BSMV, 174,17-TL masraf olmak üzere toplamda 95.747,65-TL üzerinden DEVAMINA, Takip tarihinden ödeme gününe kadar 86.202,69-TL asıl alacağa %88,74 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisi İŞLETİLMESİNE, 95.747,65-TL'nin %20'si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,

FAZLAYA DAİR TALEPLERİN REDDİNE

2-)Alınması gerekli 6.540,52 -TL harçtan peşin yatırılan 7.099,75-TL harcın mahsubu ile bakiye 559,23- TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,

3-)Davacı tarafından yatırılan 6.540,52-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-)Davacı tarafından yatırılan 54,40-TL başvuru harcı, 4,30-TL vekalet harcı, 2.350,00-TL bilirkişi ücreti ve 187,00-TL posta giderinden ibaret toplam 2.595,70-TL yargılama giderinin kabul ve redoranları dikkate alınarak 2.391,24-TL.sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiyesinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Asgari Avukatlık Ücret Tarifesine göre hesaplanan 13.046,03-TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-)Davalı tarafından yatırılan 28,60-TL yargılama giderinin kabul ve redoranları dikkate alınarak 2,25-TL' sinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,

7-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Asgari Avukatlık Ücret Tarifesine göre hesaplanan 4.080,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8-)Taraflarca yatırılan kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde İSTİNAF YOLU açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usûlen anlatıldı. 27/01/2021

Katip ... · (e-imza) Hakim ... · (e-imza)