İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/228 K.2022/126

Mahkememizde görülmekte bulunan Fotoğrafın İzinsiz Kullanılması Nedeniyle Tecavüzün Tespiti, Sonlandırılması, Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davalının sahibi olduğu ... mağazalarında 09/07/2020 tarihli afişinde "..." isimli ürünün tanıtımı yapılarak ürünün satışa sunulacağının ilan edildiğini, söz konusu ürünün paketinde müvekkilinin çocuğu .../ resmin müvekkilinin izni ve onayı olmaksızın kullanıldığını, hukuka aykırı durumun tespiti üzerine davalı şirkete uyarı e-postası gönderildiğini, davalı şirketin hukuka aykırılığın giderileceğini taahhüt ettiğini ancak, ürün satışı ve afiş kullanımına devam edildiğini, bu durumun müvekkilinin manevi haklarına zarar verdiğini belirterek,

davalı tarafından müvekkilinin çocuğunun kişilik haklarına yönelik saldırının hukuka aykırılığının tespiti ile bu saldırıya son verilmesini, 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının çocuğunun fotoğrafın izinsiz kullanılmasını öne sürerek zenginleşmek amacıyla müvekkilden manevi tazminat talep ettiğini, davacı tarafın ürünün üzerinde üretici firma yazmasına rağmen müvekkile dava açarak asıl amacının haksız menfaat sağlanması olduğunu gösterdiğini, ihlal olduğu kabul edilse dahi müvekkiline atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, talep edilen manevi tazminat miktarının fahiş düzeyde ve sebepsiz zenginleşme niteliğinde olduğunu belirterek davanın reddini talep ettiği anlaşılmıştır.

Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.

Mahkememize sunulan 06/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Bilişim Yönünden Yapılan İnceleme Sonucunda;

-... adresinde bulunan içeriğin kaldırılmış olduğu ve sayfanın 404 (hata sayfası) sayfasına yönlendirildiği,

-... adresinde görsellerin yer almadığı,

-...

-.../ adreslerinin yayında olmadığı,

-...,

-...,

-...,

-...,...,

--...-urunlerinde ve ...sayfa, adreslerinde hala daha dava konusu fotoğrafın yer aldığı, bu sayfalardaki paylaşımların kontrolünün sayfa sahipl le olduğu, davalının kontrolünde olmadığı, rapor düzenlenme tarihi itibariyle “...” kelimesi ile yapılan aramalarda ise.

Google arama motorunda yapılan sorgulamada dava konusu görselin, davalının internet sitesinde hala daha yer aldığı, ... adresine gidildiğinde de davalının internet sitesinde dava konusu görselin hala daha kullanılmakta olduğu, ...'a ait fotoğrafın - velayet hakkına sahip ebeveynlerinden izin almaksızın ticari amaçla herhangibir ürün üzerinde veya reklam amaçlı kullanımı FSEK 86/1 maddesine aykırılık ve MK.

Nun 24. Maddesi uyarınca kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği , davalının davacı tarafından gerek elektronik posta, gerekse noterden gönderilen ihtarnameye rağmen, hukuka aykırı eylemleri önlemek için kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği ve sözkonusu hukuka aykırılık teşkil eden eylemlere iştirak etmiş olduğu, davalı şirketin zararı tazmin sorumluluğunun mevcut olduğu, manevi tazminatın ve miktarının tespiti ve takdirinin mahkememize ait olduğu görüş ve kanaatleri bildirilmiştir.

KANAAT VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık, davacının velayeti altında bulunan küçüğün fotoğrafının izinsiz kullanılması iddiasına dayalı FSEK md. 86 uyarınca kişilik haklarına tecavüzün tespiti ve sonlandırılması ile birlikte manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davaya konu fotoğraf eser olarak nitelendirilmese bile FSEK kapsamında korunması gerekmektedir.

FSEK md 86'da yer alan ilgili düzenlemeye baktığımızda aşağıdaki hükümleri kapsadığı görülmektedir;

Madde 86 – Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez.

Birinci fıkradaki muvafakatin alınması:

1. Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynıyan kimselerin resimleri;

2. Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören yahut genel toplantıları gösteren resimler;

3. Günlük hadiselere mütaallik resimlerle radyo ve filim haberleri; için şart değildir.

(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/145 md.) Birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında Borçlar Kanununun 49 uncu maddesi ile koşulları varsa, Türk Ceza Kanununun 134, 139 ve 140 ıncı maddeleri hükümleri uygulanır.

Değişik dördüncü fıkra: 23/1/2008-5728/145 md.)Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hâllerde de Türk Medenî Kanununun 24 üncü maddesi hükmü saklıdır.

FSEK md. 86 hükmü olmasa dahi tasvir edilenler kişilik haklarına ilişkin hükümler çerçevesinde de koruma bulurlar. Resim ve portrelere , keza dava konusu olayda ise video içinde kendi görseli de bulunan davacının dış görünüşleri üzerinde kişilik hakkına sahip olduğu bilinmektedir. Türk Medeni Kanununun 24’üncü maddesi; “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” hükümlerini haizdir.

Oyuncu sözleşmesi, Türk Borçlar Kanununda veya başka bir kanunda düzenlenmediği için isimsiz sözleşmeler arasında yer alır. Bununla birlikte hangi tip isimsiz sözleşme sayılacağının tespiti için sözleşmenin unsurlarının değerlendirilmesi gerekecektir. Sözleşme, oyuncunun sinema eserini icrası yönüyle bir iş görme faaliyetinin konusudur. İcranın, senaryoya uygun olarak yerine getirilmesi amaçlanarak sonucun da taahhüt edildiği dikkate alındığında, bu iş görmenin eser sözleşmesi niteliği taşıdığı kabul edilmelidir(Emre Gökyayla, Film Yapım Sözleşmesi, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2015, s. 85)

Somut olaya dönüldüğünde, davalı firma tarafından "..." isimli ürün tanıtımında internet sitelerinde yapılan inceleme sonucunda görüldüğü üzere, davacının velayeti altında bulunan küçük ...'a ait fotoğrafın kullanıldığı sabittir.

Kaldı ki davalı tarafça da söz konusu kullanımlar kabul edilmiş, ancak kendilerinin uyarılmasından sonra ürüne ilişkin fotoğrafların web sitelerinden kaldırıldığı ifade edilmiş ise de, davacının ...'a velayeten verilmiş bir izninin söz konusu olmadığı, ...'a ait fotoğrafın velayet hakkına sahip ebeveynlerinden izin alınmaksızın ticari amaçla kullanıldığı,

reklam amaçlı bu kullanımların FSEK md. 86/1 maddesine aykırılık teşkil edeceği, dolayısı ile küçüğün ebeveynleri tarafından herhangi bir sözleşme yapılmadan reklam afişinde yer almasının FSEK md. 86 bağlamında hukuka aykırılık teşkil ettiği dolayısı ile hak ihlalinin oluştuğu sonucuna varılmıştır.

Davalı tarafça söz konusu ürünü üreten firmanın ... A.Ş. Olduğu, kendilerinin bu ürünleri mağazada satan 3. Kişi konumunda oldukları dolayısı ile hukuken sorumlu olmadıkları yönünde savunmada bulundukları görülse de, TBK'nun 49. Maddesinde; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir füille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür." demektedir. Buna göre haksız fiile dayalı bir borcun doğabilmesi için hukuka aykırı bir fiilin bulunması, fiili işleyenin kusurunun olması, sonuçta bir zararın doğması zararla işlenen fiil arasında da uygun nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hukuka aykırı bir fiilin olması; yani ortada hukuk kurallarının öngördüğü emir ve yasaklara karşı aykırı davranışla meydana gelen hukuk aykırı bir durumun olması gerekmektedir.

Fiili işleyenin kusurunun olması; Kusur bir fiilin bir kimseye yüklenebilirliğine ilişkin bir dayanaklı ölçüttür. Kusurluluk kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır kasıt bir kimsenin istediği sonucu ulaşmak için bir davranışta bulunmasıdır. İhmal ise gerekli özeni göstermeden davranarak istenmeyen bir sonuca sebebiyet vermektir. Ortaya bir zararın çıkması gerekmektedir. ; zarar ise hukuka aykırı şekillerde ve zarar görenin rızası olmadan mal varlığında bulunan meydana gelen bir azalma olabileceği gibi kişilik haklarının zedelenmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. Söz konusu zarara hukuka aykırı fiilin sebebiyet vermesi halinde hem sorumluluk hem de tazmin sorumluluğu doğmaktadır.

Davacı tarafından, davacının iddialarına konu çocuğunun fotoğrafının izinsiz olarak ürün ambalajı, broşür ve web sitelerinde kullanıldığına ilişkin davalıya yapılan ilk bilgilendirmenin 03 Temmuz 2020 tarihinde yapıldığı, sonrasında 06 Temmuz 2020 tarihinde tekrar uyarı yapıldığı, nihayetinde ise davalı tarafa ... 11. Noterliğinin ... Yevmiye numaralı ve... tarihli ihtarnamesi gönderildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalara göre davalı şirketin kullanımları incelendiğinde; davalının ilk etapta, sözkonusu ürünün 3. Kişi tarafından üretilmesi nedeniyle doğrudan birinci derecede sorumluluğu bulunmasa da, davacı tarafından kendisine yapılan bildirim neticesinde artık sözkonusu hukuki aykırılıktan haberdar olduğu açıkça ortadadır. Davalı şirketin ticari kanallarını ihlal eden faaliyetleri denetlemek ve önlemek için etkin önlemler alması gerekmektedir.

Bu bildirimlerden sonra, davalı tarafından hukuka aykırı durumu bildiği, hukuka aykırı eylemleri önlemek için kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi beklenmelidir. Aksi halde hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, davalı şirketin sözkonusu hukuka aykırılık teşkil eden eylemlere iştirak etmiş olduğu düşünülecektir.

Davalı şirketin 03 Temmuz 2020 tarihinde, hukuka aykırılık teşkil eden fiilden haberdar edilmiş olduğu açıkça tarafların kabulündedir. Davalı tarafça bu ilk bildirim tarihinde sonra gerek basılı olarak gerekçe internet üzerinden yayınladığı 09 Temmuz 2020 tarihli broşüründe davacının çocuğu olan küçük ... a ait fotoğrafın'ın yayından kaldırılmadığı teknik bilirkişilerce tespit edilmiştir.

Yine davalı tarafça raporun hazırlanma tarihinde yapılan bilişim incelemesinde kendisine ait web sitesinde (...) linkinde ... ibaresi ile ...'un fotoğrafı yayınlanmaya devam ettiği tespit edilmiştir. Bunun yanısıra, davalı tarafça sunulmuş olan perakende satış fişinden de anlaşılacağı üzere; söz konusu ürünün gerek elektronik posta ve gerekse noterden gönderilen ihtarname ile uyarı ve bilgi verilmesine haksız fiile konu ürünün satışına devam ettiği de tespit edilmiştir.

Bu nedenlerle davalı şirket ilk etapta doğrudan 3. Kişi tarafından üretilen ürünün tüketiciye tanıtımı, satışı ve ulaştırılmasında doğrudan birincil olarak sorumlu olmasa da, hukuka aykırı fiilin kendisine bildirilmesinden itibaren davalının söz konusu ürün satışına da olanak vermiş, söz konusu ürünün satışının ve reklamının yapılmasına sebebiyet vermiş olduğu, hukuka aykırı eylemleri önlemek için kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği ve sözkonusu hukuka aykırılık teşkil eden eylemlere iştirak etmiş olduğu sonucuna varılmakla, davalı şirketin sözkonusu ürünü üreten ...

Ltd.Şti. ile birlikte haksız fiilden sorumluluğunun doğduğu, bu sorumluluğun tazmin sorumluluğunu da kapsadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar muvacehesinde toplanan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporları bir arada değerlendirildiğinde, davacının velayeti altında bulunan küçüğün yer aldığı fotoğrafın yayınlanmasına yönelik davacının açık bir rızasının bulunduğuna yönelik herhangi bir delilin sunulmadığı, iş bu durumda davacının açık rızası bulunmadan velayeti altında yer alan küçüğün içeriğinde yer aldığı fotoğrafın çeşitli araçlar ile paylaşılmasının hak ihlali oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Davacı aynı zamanda manevi tazminat talebinde bulunmuş olup, FSEK m.86 kişilik hakkının korunmasına yönelik olduğundan ve olayda manevi tazminata hükmetmenin şartlarıda gerçekleştiğinden, ihlalin yayın alanları, kamunun geneline hitap etmesi, davalı mağazanın Türkiye'de birçok şubesinin bulunması ve tanınmış bir market zinciri olması, paranın alım gücü gibi kriterler gözetildiğinde talep edilen manevi tazminat miktarının somut olaya göre 70.000- TL olabileceği değerlendirilmiştir.

Zira Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca; manevi tazminatın, ne bir ceza ne de gerçek anlamda bir tazminattır.

Mahkememizce belirlenen tutarın izinsiz yayının süresine, tarafların ekonomik durumlarına göre manevi huzuru gerçekleştirecek şekilde ancak sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak şekilde tespit ve takdir edilmiş ve somut uyuşmazlık açısından maddi tazminata ilişkin bir talebinde bulunmadığı görülmekle 70.000 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun bulunduğu kanaatine varılmış, fazlaya ilişkin tazminat istemlerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip · e-imza Hakim · e-imza