İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/507 K.2019/1360

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesi ile taraflar arasında yapılan sözleşme gereği müvekkilinin insan taşıma asansörü yaptığını ve sözleşme koşullarına uygun ve çalışır vaziyette davalıya teslim ettiğini, sözleşme ile asansörün bedelinin 79.142 TL olarak kararlaştırıldığını, ancak davalının müvekkiline ödemenin tamamını yapmadığını, bakiye alacaklarının tahsili bakımından ... 22. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhinde icra takibine geçtiklerini, takibin davalının haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine durduğunu beyan ile itirazın iptalini, takibin devamını ve % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili cevabında, davacının sözleşme ile yüklendiği edimi tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, bu nedenle müvekkilinin davacıya bir borcu olmadığı gibi alacağının olduğunu, müvekkilince ödemelerin zamanında yapıldığını, davacının ise işi zamanında yapmayarak aksaklıklara sebep olduğunu, bu nedenle de kendi kusurundan faydalanamayacağını beyan ile asıl davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı-karşı davacı vekili, karşı dava dilekçesi ile taraflar arasındaki sözleşme ile işin ne kadar sürede bitirileceğinin ve kalitesinin, ayrıca ödemelerin hangi şartlarda yapılacağının kararlaştırıldığını, mevcut sözleşme gereği geciken her gün için 500 TL ödeme yapılması gerektiğini, bu konuda davacı karşı davalıya noter kanalı ile ihtarname gönderdiklerini, ancak cevap verilmediğini, ödemenin geç yapılması gerekçe gösterilerek müvekkilinden vade farkı talep edildiğini beyan ile işi süresinde yapmayarak hak edişlerin zamanında alınmamasına sebep olan davacı karşı davalının müvekkilini uğrattığı zarardan ötürü, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 5.000 TL cezai şartın davacı karşı davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı karşı davalı vekili, karşı davaya cevabında, sözleşmenin 12/04/2016 tarihinde imzalandığını, sözleşme ile asansörün yapılması için gerekli olan çelik konstrüksiyon kuyu imalatının davalı tarafça yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak davalının bu işi zamanında yapmayarak, müvekkiline ait işe geç başlanmasına sebebiyet verdiğini, davalının kendi kusurundan kaynaklanan gecikmesini müvekkiline yansıtmasının kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin çalışmasını zamanında tamamladığını beyan ile karşı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkememizce esas davaya dayanak, ... 22. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, tetkikinde; davacının davalı aleyhinde 7.752,60 TL nın tahsili bakımından takibe geçtiği, ödeme emrinin 16/02/2017 tarihinde tebliğ edildiği, itirazın ise 21/02/2017 tarihli olduğu görülmüştür.

Mahkememizce davaya konu asansörün yerinde keşfen incelenmesi bakımından ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...Talimat dosyasından yaptırılan inceleme neticesinde; Makine Mühendisi Bilirkişi ..., asansörün hafif kusurlu olduğu, ayıplı olmadığı, taraflar arasındaki asıl ihtilafın asansörün yüklenici tarafından geç teslimi ile işveren tarafın ödemeleri zamanında yapmamasından kaynaklandığının anlaşıldığını, asansörün açık veya gizli ayıplı olmadığı kanaatine varıldığını 11/12/2017 tarihinde rapor etmiştir.

Mahkememizce, ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak resen seçilecek bir mali müşavir vasıtasıyla davacı karşı davalının ticari defter ve kayıtları incelenmek sureti ile ruhsata ilişkin 2.500TL lik ödemenin neye istinaden ve hangi kuruma yapıldığı, talep edilen 4.070 TL lik vade farkının hangi tarihten itibaren işletildiği, davacı karşı davalının vade farkı talebinin uygun olup olmadığı, uygun ise vade farkı alacağının ne miktar olduğunun tespit edilmesinin istenilmesine karar verilmekle, dosyamız talimat yolu ile ...

3. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmiş, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Talimat sayılı dosyası üzerinden yaptırılan Mali Müşavir Bilirkişi ... vasıtası ile yaptırılan inceleme neticesinde; davacı karşı davalı şirketine 2016 yılına ait ticari defter ve kayıtlarının usul ve yasa hükümlerine uygun tutulup tasdiklerinin yaptırıldığı, ruhsata ilişkin 2.500 TL lik ödemenin neye istinaden ve hangi kuruma yapıldığının, davacı kayıtlarında açık bir şekilde sözkonusu işe ilişkin ruhsat ifadesi kullanılarak bu miktarda bir ödemenin bulunmadığı,

ancak davalının 25/11/2016 tarihli talimatına istinaden" Asansör boşluklarının kapatılması ve tarafımıza fatura edilmesi ifadesi ile" ruhsat alınabilmesi için davalınında bilgisinde olan bir sıkındının giderildiği kabulü ile ruhsata ilişkin 2.500 TL lik ödemenin belgesi olmasada makul olabileceği, talep edilen 4.070 TL lik vade farkının hangi tarihten itibaren işletildiği hususunda davacı kayıtlarında açık bir ifade ile tanımlanmadığı,

davacı şirket yetkilisi ile yapılan görüşmede, davacının kendilerine verilen çeke karşılık ciro ettikleri karşı tarafın kendilerine çekin geç ödenmesinden kaynaklı vade farkı işlettiklerini ve bu farkı aynen davalıya yansıttık denilerek incelemede ...Şti ne ait KDV hariç 6.502,70 TL tutarlı fiyat farkı faturası ibraz edildiği, ancak gerek fatura içeriği, gerekse fatura tutarı talep edilen 4.070 TL lik vade farkını yansıtmadığının görüldüğü, ve bu davacıya vade farkı ile fiyat farkının farklı ifadeler olduğundan izah edilmesi istenildiğinde yanlış ifade kullanıldığına dair izahta bulunulduğu,

davacı karşı davalının vade farkı talebinin mevcut belgelere göre uygun olmadığı 30/05/2018 tarihinde rapor edilmiştir.

Talimat yolu ile alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, dosyamızın bu kez davalı karşı davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi, dosya kapsamındaki tarafların talepleri ve dayandıkları delillerin incelenerek, tarafların iddialarının değerlendirilmesi amacıyla mali müşavir bilirkişi incelemesine karar verilmekle, dosyamız resen tayin edilen Mali Müşavir Bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi; davalı karşı davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının usul ve yasa hükümlerine uygun tutulup tasdiklerinin yapıldığını, davacının 7.752,60 TL talebinin vade farkı ve ruhsata ilişkin olduğu,

ruhsat ile ilgili olarak davacı talebinin 25/11/2016 tarihli talimata istinaden makul ve yerinde olduğunun talimat yolu ile alınan bilirkişi raporunda bildirildiğini, söz konusu faturanın davalı defterlerinde de kayıtlı olduğunu, davalının bu faturaya yasal süresinde itirazda bulunmadığını ve böylece faturayı kabul ettiğinin anlaşıldığını, cezai şartın taraflar arasındaki sözleşmenin 4. Maddesinde düzenlendiğini, ancak işin teslim tutanağında gecikme ile ilgili her hangi bir gecikme ile ilgili her hangi bir ihtirazi kayıt davalı karşı davacı tarafça yada üst işveren tarafından şerh düşülmediğini 11/06/2019 tarihinde rapor etmiştir.

Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe;

Asıl dava, cari hesap alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir. Karşı dava ise, eser sözleşmesi kapsamında uğranılan zararın ve eserin geç teslimi sebebiyle doğan cezai şart alacağının tahsiline ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde; konusunun, 1 adet insan taşıma asansörünün yapımına ilişkin olduğu, davacı tarafın asansörü temini ve montajını yapma borcu altına girdiği, davalı tarafın da bedel ödeme borcu altına girdiği, iş bedelinin 71.390 TL olarak kararlaştırıldığı, işin süresinin işveren tarafından sözleşmeye uygun olarak yer teslimi yapılmasından itibaren 45 gün olarak kararlaştırıldığı, işin geç teslim edilmesi halinde yükleniciye günlük 500,00 TL cezai şart kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Asıl davada uyuşmazlığın; davacının eser sözleşmesi kapsamındaki alacağının geç ödenmesinden kaynaklı vade farkına ilişkin olduğu, asansör bedelinin davalı tarafından davacıya ödendiği yolunda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı, karşı davada uyuşmazlığın, asansörün ayıplı olup olmadığına, geç teslim edilip edilmediğine ve buna bağlı olarak cezai şart alacağının doğup doğmadığına ilişkindir.

Asıl dava açısından; uyuşmazlığın çözümlenmesi amacıyla tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda; davacının tanzim ettiği 01.12.2016 tarih ve ... numaralı faturanın içeriğinin 60.500,00 iş bedeli, 4.070,00 TL vade farkı, 2.500,00 TL ruhsat eksikliğinin giderilmesi, 12.072,60 TL KDV olduğu ve toplam bedelinin 79.142,60 TL olduğu, faturanın davalı kayıtlarında yer aldığı, davalı tarafın ticari defterlerinde davaya konu 7.752,60 TL davacı alacağının kayıtlı olduğu,

davalının bu faturaya yönelik bir itirazı bulunmadan defterine işlediği belirtilmiştir. TTK m.21/2'de belirtildiği üzere; bir faturayı alan kişi, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.

Somut olayda davalı tarafın, davacı tarafından tanzim edilen faturayı kendi defterine kaydettiği, faturanın içeriğine yönelik bir itirazda bulunmadığı anlaşıldığından TTK m.21/2 uyarınca faturanın içeriğini kabul ettiği sonucuna ulaşılmıştır.Bu karinenin aksini ispatlama yükü üzerinde olan davalı tarafından borcun ödendiğine veya borcun olmadığına ilişkin bir yazılı delil de sunulmamıştır.

Tüm bu açıklanan nedenlerle asıl davada, davacının takip tarihi itibariyle 7.752,00 TL alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır.

Karşı dava açısından; öncelikle sözleşmeye konu asansörün ayıplı olup olmadığının belirlenmesi için ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak asansör üzerinde inceleme yapılmak suretiyle ayıplı olup olmadığına ilişkin bilirkişi raporu tanzim edilmesi istenilmiştir. Tanzim edilen bilirkişi raporunda; asansörün açık veya gizli ayıplı olmadığı belirtilmiştir.

Cezai şart talebi yönünden yapılan değerlendirmede; işin süresinin sözleşmede işveren tarafından sözleşmeye uygun olarak yer teslimi yapılmasından itibaren 45 gün olarak belirtildiği, işin geç teslim edilmesi halinde yükleniciye günlük 500,00 TL cezai şart kesileceğinin kararlaştırıldığı, dosya kapsamındaki Yer Teslim Tutanağı'ndan yerin 26.04.2016 tarihinde teslim edildiği, Montaj Teslim Tutanağı'ndan işin 28.10.2016 tarihinde teslim edildiği görülmüştür.

Ancak 28.10.2016 tarihli iş teslim tutanağının incelenmesinde, davalı-karşı davacı ve üst işveren tarafından gecikmeye ve cezai şart alacağına yönelik bir şerh düşülmeksizin, ihtirazı kayıt konulmaksın işin teslim alındığı görülmüştür.

TBK m.179/2'de belirtildiği üzere; ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa, alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Bir başka deyişle, ifayı çekincesiz olarak kabul eden alacaklı cezai şart talebinde bulunamaz. Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/17632 E. 2016/9261 K. Sayılı.

"TBK.'nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez." şeklindeki ilamında, ifayı çekincesiz olarak kabul eden alacaklının cezai şart talebinde bulunamayacağına karar vermiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davalı-karşı davacı, işi teslim alırken bir başka ifadeyle ifayı kabul ederken gecikme cezasına yönelik olarak bir çekince koymadığından TBK m.179/2 hükmü uyarınca cezai şart talebinde bulunamaz. Bu açıklanan hususlar doğrultusunda, karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Tüm bu açıklanan nedenlerle; asıl davanın kabulüne, itirazın iptaline, ... 22. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra takibinin devamına, takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacak likit ve belirlenebilir olduğundan alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karşı davanın reddine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

ESAS DAVA: KARŞI DAVA

HARÇ BEYANI: HARÇ BEYANI

529,58 TL KH 85,39 TL PH 132,40 TL PH 44,40 TL KH 397,18 TL BİH 40,99 TL FH

ESAS DAVA

DAVACI GİDERİ

1.100,00 TL B.KİŞİ ÜCRETİ · 255,10 TL POSTA · 1.355,10 TL TOPLAM