İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/950 K.2020/356

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Ana davada Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ve dava dışı ... A.Ş. tarafından ... A.Ş. ... özelleştirme çalışmaları kapsamında Başbakanlık Özelleştirme idaresi başkanlığına danışmanlık hizmeti vermek için konsorsiyum oluşturulduğunu, bu kapsamda niyet mektubunun sunulduğunu, niyet mektubu kapsamında bir kısım ödemelerin yapıldığını ancak bakiye ödemenin yapılmaması üzerine alacağın tahsili amacıyla ... 28. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Ana davada Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile davacı ...Ş. ve dava dışı ...

A.Ş., Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından ihaleye çıkarılmış bulunan ... satış veya işletme hakkı yöntemleriyle özelleştirilmesine ilişkin değer tespiti, tanıtım dokümanı ve veri odası ile diğer ihale dokümanlarının hazırlanması ve ilgili işlemlerinde idareye yardımcı olunması işlerinin yürütülmesi ve danışmanlık hizmeti verilmesi konusunda konsorsiyum oluşturulduğunu, bu konsorsiyum çerçevesinde müvekkil şirket konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak belirlendiğini, konsorsiyum, tek bir kuruluşun üstlenemeyeceği bir işi,

ortaklarının olanaklarını birleştirmeleri sonucunda söz konusu işin gerektirdiği kapasiteye ulaşılabilmesi gayesi ile yapılan bir ortaklık olduğunu, konsorsiyum üyeleri, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaptıklarını, Konsorsiyum, Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklığa ilişkin hükümlerine tabidir.

Bu ortaklığı temsil için, koordinatör ortak belirlendiğini, davaya konu uyuşmazlık bakımından değerlendirildiğinde, koordinatör ortak olması kararlaştırılan müvekkil şirket, konsorsiyumun üçüncü kişilere ve idareye karşı temsil edilmesinde münhasıran yetkili olduğunu, nitekim adi ortaklıkta temsil yetkisini düzenleyen TBK m.637 hükmü, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı ve bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin bulunduğunu, ancak davanın haksız ve hukuka uygunluğunun bulunmadığını savunarak haksız davanın reddi ile yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.

Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil şirket ile davalı Şirket ve dava dışı ... A.Ş. arasında ... A.Ş. ...

Çalışmaları kapsamında Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na danışmanlık hizmeti verilmek üzere konsorsiyum oluşturulduğunu, Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Danışmanlık Sözleşmesi imzalanmadan önce konsorsiyum üyeleri tarafından Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na verilmek üzere Konsorsiyum beyannamesi ve delil listemiz ekinde ibraz edilmekte olan “Niyet Mektubu” başlığını haiz 05/11/2010 tarihli sözleşme imzalanmıştır.

İşbu Sözleşmenin 4 üncü maddesinde; davalı, ... A.Ş.'nin payı 110.000-TL, dava dışı şirket ... A.Ş.'nin payı 500.000-TL, müvekkil şirket payı 110.000-TL, dava dışı Alt Danışman payı ise 50.000-TL olmak üzere toplam 770.000-TL olarak öngörülen ihale bedeli üzerinden belirlendiğini, mezkur sözleşme çerçevesinde alt danışman payı olarak belirlenen 50.000-TL'nin yarısına tekabül eden 25.000,00-TL (14.03.2011 tarihinde 16.000,00-TL, 04.04.2011 tarihinde 3.000,00-TL.

05.05.2011 tarihinde 3.000,00-TL. 14.06.2011 tarihinde 3.000,00-TL olmak üzere); alt danışman payının %50 oranı müvekkil şirket payına eklenmek üzere müvekkil tarafından alt danışman firmaya ödendiğini, Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile imzalanan ... A.Ş. ...

Özelleştirilmesine İlişkin Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi'nin 7'nci maddesinde ihale bedeli 800.000-TL olarak belirlendiğini, ihale bedelinin, değer tespit raporunun teslimi ve idarece kabulünü müteakip % 40, tanıtım Dökümanının teslimini ve İdarece kabulünü müteakip %40, Satış Sözleşmesinin imzalanmasını müteakip %20 olmak üzere peyderpey ödenmesi hüküm altına alındığını, Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile imzalanan ... A.Ş. ...

Özelleştirilmesine İlişkin Danışmanlık Hizmet Sözleşmesinde belirlenen hak ediş sistemi uyarınca idare tarafından. Davalıya ihale bedelinin %40'ı oranında, yine dava dışı ... A.Ş.'ye ihale bedelinin %40'ı oranında ödeme yapılmıştır.

Tarafımızca işbu ödemelerden Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığına 12.12.2017 tarihli ihtarnamesi ile öğrenildiğini, ancak; davalı tarafından tahsil edilen tutardan müvekkil şirket payı, taraflar arasında akdedilen sözleşme ile belirlenen hisseler dahilinde ortaklar arasında paylaştırılması gerekir iken, iş bu güne kadar haksız ve mesnetsiz şekilde tarafımıza ödenmemiş, davalı tarafından haksız kazanç elde edildiğini, davalı şirket tarafından müvekkile herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle alacağın tahsili amacıyla ...

19. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masraflarının davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu sözleşmeye göre konsorsiyumun diğer tarafı olan ... A.Ş. ile müvekkil şirket arasında ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davasının devam ettiğini, bu kapsamda öncelikle hukuki bağlantı bulunan davaların birleştirilmesini ve davacı tarafından haksız olarak ikame edilen davanın reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.

Mahkememizce dava konusu celp edilen ... 28. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 95.974,00 TL asıl alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.

Mahkememizce dava konusu celp edilen ... 19. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 56.103,89 TL asıl alacak ile 4.031,41 TL işlemiş faizden oluşan toplam 60.135,30 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla Mali Müşavir ... ile Hukukçu ...'e tevdii edilen dosyaya 16/09/2019 tarihinde tanzim olunan kök bilirkişi raporu dosyamız arasına alınmıştır.

Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla kök raporu hazırlayan bilirkişiye tevdii edilen dosyaya 15/06/2020 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda özetle; davacıların iddiası, davalı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığına danışmanlık hizmeti verilmesi için konsorsiyum oluşturulduğu, Başbakanlık Özelleştirme İdaresine niyet mektubu sunulduğu, bu mektubun konsorsiyum üyelerinin hak ve yetkilerini düzenleyen bir sözleşme niteliğini taşıdığı,

Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın niyet mektubuna uygun olarak kendilerine ve davalıya bir kısım ödemeler yaptığı, sözleşmenin 4. maddesinde yer alan hisse oranı ve 5. maddesinde yer alan edimler dikkate alındığında, davalının almış olduğu fazla ödemeleri hisseleri oranında kendilerine ödemesi gerektiği yönündedir.

Kök raporda da ifade etmiş olduğumuz üzere, taraflar arasında imzalanan ve idareye sunulan niyet mektubu incelendiğinde “iş bu niyet mektubu ile aşağıda … aşağıdaki hususlarda mutabık kalmak suretiyle aralarındaki hukuki ve ticari işbirliğinin esasını oluşturan temel konulardaki niyet ve kabullerini belirtmektedirler. … …. özelleştirilme ihalesine yönelik Danışmanlık Hizmeti verilemesine ilişkin olarak Taraflar, işbu Niyet Mektubunu aşağıdaki şartlar dahilinde imzalamışlar ve bu çerçevede Konsorsiyum lideri vc Konsorsiyum alt danışmanılar;

ihaleye çıkarılan işi şirketler birliği olarak müşterek teklif vermek ve ihale konusu iş konsorsiyum üzerinde kaldığı takdirde müştereken ikmal etmek için aşağıdaki şartlar dahilinde bir konsorsiyum kurmuştur.. Ortakların ihale kapsamındaki hisseleri aşağıdaki şekildedir:. Konsorsiyum lideri. 110.000 TL. Konsorsiyum Ortak 1 : 500.000 TL. Konsorsiyum Ortak 2: 110.000 TL. Konsorsiyum alt danışmanı 1 : 50.000 TL ….

Hiçbir taraf, diğer tarafın yazılı onayı olmadan bu niyet mektubundaki hak ve yükümlülüklerini devredemez.. Bu niyet mektubu burada taraflar arasındaki tüm anlaşmayı kapsar ve buradaki konuyla ilgili yazılı ya da sözlü daha önceki tüm anlaşma, düzenleme ve iletişimlerin yerine geçer. Bu niyet mektubu’na tarafların yazılı olarak ortak kararları olmadan değişlik ya da ek yapılamaz. …” hususlarına yer verildiği görülmektedir.

Sözkonusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; davalının iddia ettiğinin aksine, niyet mektubunun tarafların hak ve yükümlülüklerini, hisse oranlarını ve bu hisselere tekabül edecek olan ücretleri belirleyen bağlayıcı bir sözleşme olduğu, bu sözleşmenin ancak tarafların yazılı onayı ile değiştirilebileceği görülmektedir. Her ne kadar davalı tarafından niyet mektubu sözleşmesinin daha sonra değiştirildiği iddia edilmiş ise de, bu sözleşmenin ancak tarafların yazılı onayıyla değiştirilebileceğine ilişkin sözleşme hükmü ve davalının bu yönde herhangi bir somut delil sunmaması hususları dikkate alındığında; davalının anılan iddiasınında kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Davalı veya dava dışı idare tarafından, davacıların sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğine ilişkin de herhangi bir somut delil sunulmamıştır. Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde yer alan hisse oranı ve 5. maddesinde yer alan edimler dikkate alındığında; davalının almış olduğu fazla ödemenin, davacıların hisse oranına tekabül eden kısımlarını davacılara ödemesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Davacılardan ... A.Ş.’nin alması gereken bedel kök raporda hesaplanmıştı. Birleşen dosyanın davacısı ... A.Ş.’nin alması gereken bedel de yukarıda hesaplanmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; taraflar arasındaki konsorsiyum sözleşmesi gereğince yapılan ihtarnameye dayalı başlatılan icra takibine davalı borçlu şirketin borca ve fer'ilerine itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

Taraflar arasında düzenlenen niyet mektubunun tarafların hak ve yükümlülüklerini, hisse oranlarını ve bu hisselere tekabül edecek olan ücretleri belirleyen bağlayıcı bir sözleşme olduğu, bu sözleşmenin ancak tarafların yazılı onayı ile değiştirilebileceği, davalı tarafından niyet mektubu sözleşmesinin daha sonra değiştirildiği iddia edilmiş ise de, bu sözleşmenin ancak tarafların yazılı onayıyla değiştirilebileceğine ilişkin sözleşme hükmünün bulunması karşısında davalının bu yönde herhangi bir somut delili de dosyaya sunmadığı gözetildiğinde davalının bu yöndeki iddiasını ispat edemediği,

davalı veya dava dışı idare tarafından, davacıların sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğine ilişkin olarak dosyaya herhangi delil sunulmadığı anlaşılmakla taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde yer alan hisse oranı ve 5. maddesinde yer alan edimler ile ilgili hükümler dikkate alındığında; davalının almış olduğu fazla ödemeyi davacıların hisseleri oranında ödemesi gerektiği anlaşılmakla hükme elverişli kök ve ek bilirkişi raporlarına göre asıl davada, davacılardan ...

A.Ş.’nin alması gereken bedelin 95.974,00TL olduğu, birleşen davada davacı ... A.Ş.’nin 26.04.2018 takip tarihi itibari ile 56.103,89 TL asıl alacak 1.154,81 TL işlemiş faiz olmak üzere 57.258,70 TL’lik alacağının olduğu, birleşen dava davacısının ... 19. İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile davalıdan talepte bulunduğu 60.135,30 TL’lik talebin 2.876,60 TL’lik kısmının fazla hesaplanan işlemiş faizden dolayı reddinin gerekeceği kanaatine varılarak ana dava yönünden; davanın kabulü ile takibin 95.974,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak 95.974,00 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacak likid ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacak miktarı üzerinden hesap edilen % 20 oranındaki 19.194,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen dava yönünden;

davanın kısmen kabulü ile takibin 56.103,89 TL asıl alacak ve 1.154,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 57.258,70 TL üzerinden devamına, asıl alacak 56.103,89 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacak likid ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacak miktarı üzerinden hesap edilen % 20 oranındaki 11.451,74 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.