İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/577 K.2021/293

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından verilen 20/06/2014 tarihli dava dilekçeside, Davalı idare nezdinde ... tesisat numarasında kayıtlı doğalgaz abonesi olduğunu davalı şirket görevlisi tarafından 29/05/2014 tarihinde sayaç üzerinde okuma yapıldıktan sonra birkaç gün sonra davacı işyerine gelen, davalı görevlilerinin sayaçta oynama olduğunu ve sayaçta inceleme yapacaklarını söyleyerek sayacı sökerek aldıklarını ve akabinde 776.453,67-TL bedelli kaçak gaz kullanım faturası düzenleyerek davacı şirkete gönderdiklerini, söktükleri sayacın yerine yeni sayaç taktıklarını,

...tarih ve ... kayıt numaralı dilekçeleri ile davalı idareden usulsüz olarak düzenlenen kaçak gaz kullanım faturasının iptalini talep ettiklerini ancak davalı idare görevlilerinin 18/06/2014 tarihinde gaz kesme işlemi için müvekkillerinin iş yerine geldiklerini, karşılıklı görüşme sonunda görevlilerin, son ödeme tarihi 25/06/2014 olan kaçak gaz kullanım fatura bedelinin 23/06/2014 tarihine kadar ödenmesi halinde gazı kesmeyeceklerini bildirdiklerini, üzerinde oynama olduğu iddia edilen sayacın söküldüğü anda üzerinde okuma yapılarak fatura düzenlendiğini,

davalının müvekkilinin kusuru ile sayacın doğru tüketim kaydetmediğine ilişkin hiçbir belge ve kanıt okumalara bakılıp bir mukayese yapılmadan küçük gaz faturası düzenlendiğini ileri sürerek gaz kesme işleminin tedbiren durdurulmasını, davacının kaçak gaz kullanımına ilişkin faturadan dolayı borçlu olup olmadığının tespiti ile söz konusu faturanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda. Davacı şirketin ticaret sicil memurluğundaki kayıtlarında eski unvanının ...Tic Ltd Şti olduğu, 14/12/2010 tarihinde unvan değişikliği yaparak ...Tic Ltd Şti adını aldığı, 20/06/2014 tarihinde unvan değişikliği yaparak yeni ... Ltd Şti yerine ...Tic Ltd adını aldığı, doğalgaz kullanım sözleşmesinin 20/06/2011 tarihinde ... Ltd Şti ile akdedildiği, unvan değişiklikleri ile beraber 05/06/2014 tarihinde ...

Ltd Şti ile 05/06/2014 tarihinde abone bağlantı sözleşmesi imzalandığı, unvan değişikliği olsa da aynı yerde aynı şirketlerin aynı sayacı ardışık zaman dilimleri içerisinde kullandıkları, davacının kendi lehine delil vasfında bulunan ticari defterlerindeki kayıtlarda yapılan inceleme sonucunda 2011 yılında 18.638,40 TL, 2012 yılında 37.067,87 TL , 2013 yılında 51.171,27 TL, 2014 yılında 47.754,00 TL'lik igdaş ödemesinin yapıldığı, yapılan kontrollerde sayacın kurşun mühürüne müdahale edildiğinin tespiti üzerine davalı...

A.Ş tarafından sayacın değiştirilmesinin istendiği, 03/06/2014 tarihinde sayacın değiştirildiği, aynı tesisata yeni sayaç takıldığı, davacı firmanın tesisatına bağlı olduğu esnada yapılan kontrolde sayacın mühürünün yok olduğunun tespit edilmesi, sayacın numaratör kapağının açık olmasının ve mühürünün olmamasının, sayacın numaratörüne erişimi kolaylaştırdığı, sayacın müdahaleli olduğu ve sayacın mühürünün kopuk olduğunun tespitinden önceki zaman dilimlerinde de sayacın numaratörü ile oynanarak sayacın endeks değerlerinin değiştirildiği,

bu şekilde faturalandırılan doğalgaz tüketimlerinin sağlıklı ölçüm sonuçlarını yansıtmayacağı , EPDK'nun doğalgaz piyasası dağıtım ve müşteri yönetmeliğinin 52.maddesi uyarınca sayaca müdahale edilmesi halinde kaçak gaz kullanımının gerçekleşmiş olacağının kabul edilmesi gerektiği, 29/05/2014 tarihinde sayacın yenisi ile değiştirildiğini, 03/06/2013 tarihinden geriye doğru 1 senelik süre olan 29/05/2014 ile 03/06/2013 arasındaki 357 günlük sürenin EPDK.nun kaçak doğalgaz kullanımı durumunda uygulanacak usul ve esaslara ilişkin 2.maddesine uygun olduğu,

aynı kanunun 42.maddesinde kaçak doğalgaz tüketim miktarının nasıl belirlenmesi gerektiğinin düzenlendiği, her ne kadar dosyada mevcut bulunan bilirkişi raporunda ortalama doğalgaz tüketim miktarlarının 29/05/2014 ile 20/06/2011 tarihleri arasında 1438 gün üzerinden 65,60 m3 olarak hesaplanması gerektiği bildirilmiş ise de;

bu süre zarfında sayacın numaratörü ile oynandığı için bu ölçüm ve değerlerin güvenilir olmayacağı, konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi raporunda EPDK.nun yönetmeliklerine uygun şekilde belirlediği 3227 m3 değerinin alınmasının doğru tüketimleri yansıtacağı, bu bedel üzerinden yapılan hesaplama sonucunda davalı tarafından tahakkuk ettirilen 776.453,67 TL'lik doğalgaz fatura bedelinin yönetmelik , usul ve esaslar ile taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle son bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen 2014/207 Esas ,2015/769 Karar sayılı 19/11/2015 tarihli karar Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2016/19768 Esas, 2018/10395 Karar sayılı ilamı ile bozulmuş bozma ilamında "... Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesinde “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:

a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.

b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.

c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.

d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır. Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yine; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre;

Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.

Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.

Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.

Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir.” hükmünü ihtiva etmektedir.

6100 sayılı HMK'nun 266. maddesine göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Aynı kanunun 281. maddesinde ise; tarafların, raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda; Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesi (b) maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de; sökülen sayaç üzerindeki son okuma tarihi olan 29.05.2014 tarihi ile sayacın sökülme tarihi olan 03.06.2014 tarihi arasındaki endeks dikkate alınarak hesaplama yapılmış, 42.(b) madde de belirtildiği şekilde benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler tüketimi ile ilgili bir kıyaslama yapılmamış, üzerinde oynama yapıldığı belirlenen sayaç üzerindeki sökülmeden önceki 5 günlük endeks dikkate alınarak hesaplama yapılması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla, mahkemece; oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan davacı tarafın itirazlarını da karşılayacak şekilde rapor aldırılması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirdiği..." bildirilmiştir.

Mahkememizce Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, ibraz edilen 17/03/2020 tarihli raporda: Davacı ...Tic. Ltd. Şirketinin sayacın mührünü koparmak suretiyle müdahale ettiğini, kaçak gaz kullanımının sabit olduğunu, davalı ...Tic. A.Ş. Nin davacı ... Tic. Ltd.

Şirketinin kaçak gaz kullanımının sabit olması nedeniyle taraflar arasında imzalanan doğalgaz kullanım sözleşmesi uyarınca faturaya esas alınacak tüketim miktarının belirlenmesi yöntemi hariç olmak üzere %200 cezalı fatura düzenlenmesinin doğru olduğunu, Davalı İgdaş Şirketinin kesmiş olduğu 6-6-2014 tarih ve ... sayılı 776.453,67-TL lik faturanın tüketim miktarının tespitinde yeni sayacın takıldığı dönemden 5 gün gibi sağlıklı sonuç vermeyecek çok kısa bir dönemi referans alması nedeniyle sağlıklı sonuç vermeyecek cihetiyle söz konusu 776.453,67-TL lik cezalı faturanın hatalı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği,

sayacın kaçak kullanımının saptandığı 29/5/2014 tarihinden önceki zaman diliminde sayacın göstergelerine müdahale edildiğinden doğal gaz tüketim değerlerinin sağlıklı sonuçlar yansıtmayacağı için emsal olarak alınamayacağından geçmiş dönem tüketimin cezalı fatura düzenlemesinde kullanılacak tüketim miktarı için esas alınamayacağı,

kaçak kullanımın tespit edilmesinden sonra takılan ... nolu sayacın ölçtüğü 5 günlük dönemin kesinlikle referans alınamayacağı 145 günlük dönem tüketiminin ise ceza fatura düzenlemesine esas olacak tüketim miktarının hesaplanması en az mahzurlu seçenek olmasına rağmen raporda bahsedilen gerekçelerle abonenin gerçek tüketimlerini tam olarak yansıtmayacağını,

cezalı faturanın davalı ... firmasının bilirkişi heyetinin tespitleri ve Yargıtay temyiz kararı doğrultusunda doğal gaz piyası dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 42/b maddesi doğrultusunda benzer tüketime sahip müşterilerin tüketim ortalaması esas alınarak hesaplama yapılması gerektiği,

bu nedenle İgdaş'ın referans tüketim değerini nasıl hesapladığını açık olarak gösteren bilgi föyünün ve seçilen benzer tüketime sahip müşterilerin davacı ... firması ile teknik kapasite ve belirtilen özelliklere sahip olduğunu denetlemek için benzer tüketime referans alınan her bir firmanın bu özelliklere sahip olduğunu tespit edecek doğalgaz kullanım sözleşmesi ve uygunluk belgesi ve onaylı doğalgaz projelerinin dosyaya eklenmesi gerektiği bildirilmiştir.

Davalı tarafından benzer tüketim eğilimine sahip müşterilere ait kayıt ve belgeler sunulmuş olduğundan bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş, ibraz edilen 23/12/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; Kök raporlarında mahkememize bildirilen sonuç ve kanaatlerinde bir değişiklik olmadığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için, faturaya esas alınacak referans tüketim miktarının makul bir şekilde yeniden belirlenmesi suretiyle denetime açık bir şekilde düzenlenecek yeni cezalı faturanın davalı İgdaş şirketince mahkemeye sunulması gerektiği görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmişlerdir.

Bilirkişiler tarafından ibraz edilen ek rapor hüküm vermeye elverişli bulunmadığından davalı İgdaş tarafından sunulan benzer tüketim eğilimine sahip müşterilere ait kayıt ve belgeler dikkate alınarak, Yargıtay bozma ilamı ve doğalgaz müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 42/b maddesine göre benzer tüketime sahip müşterilere ait faturaların değerlendirilmesi ve kıyaslama yapılarak davacıdan talep edilebilecek kaçak doğalgaz kullanımının ne olduğunun tespiti açısından bilirkişilerden 2.ek rapor alınmış, bilirkişiler 09/03/2021 tarihli 2.ek raporlarında;

, Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin bozma kararı gerekçeleri doğalgaz tesisat ve ekipmanlarının mühendislik ve teknik gereklilikleri değerlendirilerek raporlarında ibraz ettiklerini, davalı İgdaş şirketinin güncelleme talep etmesi ve mahkemenin bunu kabul etmesi halinde alacağı karar için alternatif oluşturmak amacıyla 2 değişik fatura hesaplanmış olup hangisinin kullanılacağı hususunun mahkeme taktirinde olduğunu, ihtilaf tarihindeki mevcut 29/05/2014 tarihli perakende doğalgaz satış fiyatının baz alınması halinde davalı İgdaş firmasının davacıdan talep edebileceği cezalı fatura miktarının kdv dahil 277.850,50-Tl olabileceği,

ek rapor tarihi olan 01/03/2021 tarihli perakende doğalgaz satış fiyatının baz alınması halinde davalı İgdaş firmasının davacıdan talep edebileceği güncel cezalı fatura miktarının kdv dahil 487.865,83-TL olabileceğini bildirmişlerdir.

Tüm dosya kapsamının ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda.

Doğalgaz Piyasası ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/b maddesi gereğince; davacı ile eşdeğer firmalarla ilgili tüketim bilgileri, teknik dökümanlar ve faturaların değerlendirilmesi sonucunda; benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle yapılan hesaplama sonucunda 29/05/2014 tarihli uyuşmazlık tarihindeki doğalgaz birim fiyatlarıyla davacının 357 günlük tüketimine %200 ceza bedeli ilavesi ile ödemesi gerekli olan doğalgaz fatura miktarının 277.850,50 TL olduğu hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığından Davanın kısmen kabulüne,

davacının 776.453,67-TL'lik faturadan dolayı 498.653,17 TL borçlu bulunmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle

1-Davanın kısmen kabulüne, davacının 776.453,67-TL'lik faturadan dolayı 498.653,17 TL borçlu bulunmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Harçlar yasası uyarınca belirlenen 34.062,99-TL karar harcından, peşin alınan 13.259,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 20.803,98-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 13.259,90-TL harç ile aşağıda dökümü yapılan bozmadan önce 251-TL, bozmadan sonra 3.338-TL. Olmak üzere toplam 3.589-TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 2.296,96TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından aşağıda dökümü yapılan bozmadan önce 47-TL, bozmadan sonra 19,90-TL olmak üzere toplam 65,90-TL yargılama giderinin, davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 23,72-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 41.982,66-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 27.896,04-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,

Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğinden itibaren iki haftalık sürede HMK 341. Maddesi uyarınca İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/04/2021

Başkan E imzalıdır. Üye E imzalıdır. Üye E imzalıdır. Katip E imzalıdır.

Harç Beyanı

K.H.= 34.062,99-TL

P.H.=13.259,90-TL

B.H= 20.803,98 -TL

Bozmadan Önce Bozmadan Sonra Davacı yargılama gideri Davacı yargılama gideri 251,00 TL tebligat gideri 188-TL tebligat gideri 3.150 TL. Bilirkişi gideri 3.338-TL Toplam yargılama gideri

Davalı yargılama gideri Davalı yargılama gideri 47 -TL tebligat gideri 18,90-TL. tebligat gideri Toplam 65,90-TL.

Bu belge 5070 sayılı kanun kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.