İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/263 K.2021/600

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket yetkilisi güzellik sektöründe iş yeri açacağını bildirerek husumete konu makinaları satın almış ve makinaların ilgili firmaya teslim edildiğini, davalı şirketten geçmiş gün faizi ile birlikte toplam 25.447,58 TL alacağının olduğunu, borç vadesinde ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla ... 14. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davanın itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taraftan 11.04.2018 tarihli, ...

Nolu 154.096,20 TL bedelli fatura ile bir kısı ürünlerle birlikte epilasyon cihazını o günkü değeri ile 13.538,00 Euro bedelle aldığını, Epilasyon cihazı müşterilerde etkisiz kalmış, ses çıkarmış ve bu durum davacı firmaya anında bildirildiğinde davacı firmanın teknik servisinin olmadığını, oysa davacı firma bu hususta düzenli teknik destek vereceğini taahhüt ettiğini, davacı firma arızalı makinayı almış, yerine daha geri model bir başka makinayı getirmiş yaklaşık 5 ay sonra cihazı geri getirmesine rağmen cihazın sorunlarının iyileştirilmediğini,

davacıdan cihazın sorunun çözülmesine yönelik adım atılmaması üzerine 170.000,00 TL bedelle yeni bir cihaz aldığını, uzun bir süre sonra fatura düzenlenerek gönderilip tebliğ edilmeye çalışıldığını, bu faturaya itiraz ettiklerini, davacı firma yeni bir cihaz vermeyince ...

40. Noterliği ... tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile “Arızalı cihazın yenisi ile değiştirilmesini aksi halde zararın karşılanmasını, makineyi iade almalarını, makine bedelinden bakiye borcun düşülerek üzerine kendilerine ödenmesini aksi taktirde tüm zararlarının talep edeceklerini” ihtar ettiklerini, bunun üzerine davacının icra takibini yaptığını, ayrıca cihazın başlığı düşürülmemiş ve kırılmadığını, aksine arızalı cihazın yerine bir başka cihaz bırakılmış,

bu cihazda sorunu gidermeyince iki cihazda kullanılmamış ve şu anda kendilerinde olduğunu savunarak haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.

Mahkememizce dava konusu celp edilen ... 14. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında toplam 25.447,58 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla mali müşavir bilirkişi ile sektör bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 19/01/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; davalıya sattığı cihazın yapılan testler sonucunda; arızalı olduğu, iş göremediği, davacının, cihaz satışından doğan sonrası sorumluluğunun yerine getirilmediği ve Sayın Mahkeme nezdinde açılan davanın menfi tespit davası olmadığından,

davacının icra takibi ile talep ettiği 23.501,47 TL’nın davalının cihaz için ödediği 130.590,00 TL dan düşük olması sebebiyle cihazdaki ayıbın kullanıcı hatasından kaynaklı olduğuna ilişkin tespitin olmaması ve cihazın ayıplı olması sebebiyle davacının icra ile yaptığı takibin yerinde olmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla kök raporu hazırlayan sektörel bilirkişinin yanına ek olarak Makine Mühendisi ile Elektrik Mühendisi eklenerek bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 10/06/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda özetle; davacı tarafından davalıya satılmış olan etiketi seri numarası vb hiçbir şeyi belli olmayan bu cihazın laser epilasyon cihazı olarak görev yapamadığı, elektriksel olarak sıkıntılarının bulunduğu, tamirinin davacı firma tarafından yapılamadığı, hali hazırda bile işe yaramaz bir cihaz olarak davalının işyerinde hacim işgal ettiği, söz konusu malın gizli ayıplı nitelik taşıdığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacının faturaya dayanan alacağını icra takibine koyması üzerine davalı borçlunun borca ve ferilerine itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Davalı satılan malın ayıplı olduğunu ve kendilerinin alacaklı olduğunu iddia ederek takas mahsup talebinde bulunmuştur.

Mahkememizin ilk celsesinde tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, ticari defter ve kayıtları ve dosya incelenerek dava konusu makinenin mutlaka yerinde görülüp varsa ayıbının ve ayıbın gizli ayıplı açık ayıp mı olduğunun ayrıca süresinde dosya kapsamında sunulan bir ayıp ihbarının bulunup bulunmadığının da tespit edilerek davacının davalıdan takip tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığı varsa miktarının tespiti istenilmiş olup mali bilirkişi ile sektörel bilirkişi tarafından sunulan kök bilirkişi heyet raporunda.

06.01.2021 tarihinde davalının işyerinde yapılan yerinde inceleme ile normal bir lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlama olmasına rağmen, incelenen çift başlıklı lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde hiçbir etkinin oluşmadığı, cihazın kıl köklerini etkilememesinden dolayı müşterilerin istenmeyen tüylerinde etki göstermesinin söz konusu olmadığı, ...’ın başka bir firmadan iki lazer epilasyon cihazı aldığı ve bu cihazları kullandığı, bu lazer cihazları ile yapılan uygulamada kıl kökleri üzerinde etkili olduğu görülerek,

kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlama meydana geldiği, davacı ...Ltd. Şti. defter ve belge incelemesi yapılmış ve 2018-2019-2020 Takvim yılına ait incelenen defter ve belgelerinin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, davalı ...

Güzellik defter ve belge incelemesi yapılmış ve 2018-2019-2020 takvim yılına ait incelenen defter ve belgelerinde eksik kayıtlar olduğu, davalının ticari defterlerinde bakiyelerin yıl sonu resen kapatıldığından, incelenen defter ve belgelerin sahibi lehine delil vasfına haiz olmadığı, davacı ve davalının husumete konu faturayı BS ve Ba Formlarında beyan ettikleri, davacının davalıya “Epilasyon Cihazı” karşılığı düzenlediği faturaya TTK.

21/2 Mad. göre itiraz edilmediği, ürünlere ilişkin yazılı olarak iade veya ayıplı olduğuna ilişkin resmi ihbarın ...

40. Noterliğinden ... tarihli ihtarname ile yapıldığı, ancak bu ihtardan önce dava dosyasına davacı tarafından sunulan watsapp yazışması olduğu anlaşılan 19.12.2018 tarihinde başlayan yazışmanın olduğu, yazışmada; “ne oldu bizim makine hala bekliyoruz” şeklinde ifadenin geçtiği, bu ifade ile sorunun bu tarihten önce başladığı, makinenin davalıda olmadığı, akabinde devam eden yazışmalarla ayıbın giderilmediği, davalının cihazı 11.04.2018 tarihinde aldığı, 19.12.2018 tarihinde ayıp ihbarında bulunduğu dikkate alındığında cihaz için sözleşme ile verilen 1 yıllık garanti süresi içerisinde ihbarın yapıldığı tespit edilmiştir.

Mahkememizin 3 nolu celsesinde bilirkişi heyet raporunda ayıbın açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğunun tespit edilmediği ...

1 ATM nin ... d.iş dosyasının raporda tartışılmadığı anlaşılmakla 1 nolu celse ara kararına uygun olarak ayıbın niteliği belirlenerek süresinde ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı da tespit edilerek ek rapor tanzim edilmesine, davacı vekilinin talebi doğrultusunda heyete makine mühendisi eklenerek bu hususların heyetçe belirlenmesine, taraf itiraz beyan dilekçeleri sunulduktan sonra ve yukarıda belirtilen hususlarla birlikte taraf itirazları gözetilerek HMK.

218 maddesi gereğince sektörel güzellik bilirkişi ile makine mühendisinin mutlaka yerinde inceleme yapılarak rapor tanzimine karar verilmiş olup sunulan ek bilirkişi heyet raporunda; yerinde elde edilen incelemeler sonucunda...’da satıcı firma tarafından bırakılan iki adet Lazer epilasyon cihazının incelenmesinde bu cihazların bir tanesinin çift başlıklı bir lazer epilasyon cihazı (bir başlığı diod özelliği olan ve bir başlığı ıpl özelliği olan), diğerinin tek başlıklı IPL cihazı olduğu,

sorunlu olan çift başlıklı cihazın sektörel bilirkişi tarafından üzerinde uygulama yapılması neticesinde cihazın kıl kökleri üzerinde bir etkisinin olmadığı belirtilerek bu uygulamaya ait resimlerin rapora eklendiği, normal bir lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlama olmasına rağmen,

incelenen çift başlıklı lazer cihazı ile lazer atışı yapıldığında kıl köklerinde hiçbir etkinin oluşmadığının test edildiğinden cihazın kıl köklerini etkilememesinden dolayı müşterilerin istenmeyen tüylerinde etki göstermesinin söz konusu olmayacağı,...’ın başka bir firmadan iki lazer epilasyon cihazı aldığı ve bu cihazları kullandığının tespit edildiği, bu lazer cihazlar üzerinde sektörel bilirkişi tarafından uygulama yapıldığında kıl kökleri üzerinde etkili olduğu ve kıl köklerinde karıncalanma ve hafif bir sızlamanın meydana geldiği,

makine bilirkişi tarafından yapılan yapılan yerinde tespitte ise arızalı olduğu belirtilen ve onun yerine davacı firma tarafından ikame edilen epilasyon cihazları işyerinin ayrı bir odasında muhafaza altında tutularak kullanılmadığı, yapılan incelemelerde cihazlarda herhangi bir etiket, seri no vb belgelere rastlanmamış olduğu, dava dosyasında davacı taraf tarafından belirtilen cihaz başlığının yere düşürülerek kırıldığına dair herhangi bir emarenin de tespit edilemediği, arızalı olduğu iddia edilen makinenin prize takılarak çalıştırılmaya çalışıldığı,

makinenin ilk başta hazır moduna geçene kadar herhangi bir sorun göstermemiş olsa da cihazın performansını denemek için yapılan tatbikatlı incelemede bilirkişinin elinin üstüne jel sürüldükten sonra makinenin başlığının yanıp sönmeye devam ettiği ve bu sırada en yüksek güç kademesine alınmış olduğu halde elinde herhangi bir his uyandırmadığını ve kıl almadığını test ettiği,

daha sonra iş yerinde müşterilere hizmet veren normal olarak çalışmakta olan diğer bir makineyi deneyerek aradaki farkı görmek için uygulama yaptığında makine çalıştırılıp en yüksek güç seviyesine alındığında aniden elinde çok büyük ve tahammülü zor yanma hissettiği için makineyi durdurup daha düşük güç seviyesine aldırdığı, makinenin elindeki az sayıda kılı aldığını ve bu durumda bile elinde yanma hissinin var olduğunu tespit ettiği, neticeden kanaatlerinin davacı tarafından davalıya satılmış olan etiketi seri numarası vb hiçbir şeyi belli olmayan bu cihazın laser epilasyon cihazı olarak görev yapamadığı,

elektriksel olarak sıkıntılarının bulunduğu, tamirinin davacı firma tarafından yapılamadığı, hali hazırda bile işe yaramaz bir cihaz olarak davalının işyerinde hacim işgal ettiği, söz konusu malın gizli ayıplı nitelik taşıdığı belirtilmiştir.

Davacı ticari defter ve kayıtlarının sahibi lehine delil olduğu, davalı kayıtlarının delil niteliğinde olmadığı, süresinde dava konusu faturaya itiraz edilmediği tespit edilmekle fatura içeriğinin kesinleştiği, davalının BA formunda dava konusu faturayı beyan ettiği, taraflar arası yazışmalar yolu ile davalıya ihbarın garanti süresi içerisinde sürekli olarak yapıldığı ve en son ayıp ihbarına ilişkin ihbarın garanti süresi içerisinde çekildiği,

malın gizli ayıp niteliğinde olduğunun bilirkişi heyeti tarafından yerinde yapılan uygulamalı tatbikat neticesinde tespit edildiği ve davacı tarafın kusurundan kaynaklı olarak makineye zarar verildiğinin dosya kapsamında ispat edilemediği ve makinenin kullanılamaz vaziyette olması nedeniyle davacı tarafça makinenin tüm bedelinin ödenmiş olduğu da gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir.