İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/480 K.2021/535

Mahkememizdeki İtirazın İptali davasının mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile davalının adresinde 1 adet 38/38 duraklı, 2.50 m/sn hızlı, T.Oto. kapı ACVF, 1600 Kg” ünitelerin bakım ve teknik arıza hizmetinin mesai saatleri içinde, sözleşme şartlarında verilmesi konulu, 01.02.2017-01.02.2018 tarihleri arasında 12 ay süreli olarak, söz konusu hizmetlerin yapılması için “Elit Servis Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşmenin 4.maddesinde.

1 adet asansör için aylık kdv hariç 1.000,00 TL talep edilecek, diğer yıllar için (tüfe+üfe/2) oranında artış uygulanacağını, tacir olan tarafların akddettikleri sözleşmenin ödeme şartları başlıklı maddesinde %1 faiz uygulanacağının belirtildiğini, sözleşmenin 7. mad. belirtilen tüm sorumlulukları yerine getirdiklerini, asansörün bakım ve teknik arıza işini sözleşme şartları çerçevesinde yerine getirdiklerini, davalıya borcunu ödemesi için; ...

54. Noterliğinden, ...tarihinde ... yevmiye nolu ihtarnameyi gönderdiklerini, ihtarnamenin 28.11.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının borcunu ödememesi üzerine alacağın tahsili ...

24. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takiben geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının icra takibinde ödeme emri ile birlikte borçluya göndermesi gereken belgelerin ödeme emrinin ekinde olmadığını, bu sebeple ödeme emrinin hukuka aykırı olduğunu ve iptali gerektiğini, icra takibinde talep edilen faiz oranının faiz olduğunu ve davacıya borçlarının olmadığını savunarak haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.

Mahkememizce dava konusu celp edilen ... 24. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında toplam 23.965,40 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.

Mahkememiz ara kararı uyarınca davalının adresi itibariyle mahal mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılması amacıyla ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan ... sayılı talimat dosyası kapsamında Mali Müşavir ile Makine Mühendisi bilirkişi aracılığıyla yapılan incelemeler kapsamında 21/12/2020 tarihinde tanzim olunan raporda özetle; Davalı/borçlu şirket vekili davaya verdiği cevapta davacının asansör bakım hizmetini eksik veya ayıplı yaptığına dair bir itirazı olmamıştır.

Davalı-borçlu SMK şirketi vekili müvekkili şirket defterlerinin incelenmesi için adres, yetkili kişi ve iletişim bilgilerini dosyaya sunmamıştır. Davalı şirketin adresi davaya cevap dilekçesinde "..." olarak belirtilmiş olup, bu adrese gidilmiş ancak bir kapı görevlisinin dışında binanın boş olduğu görülmüştür. Kapı görevlisine durum anlatılmış, cevaben "SMK Gayrimenkul unvanlı şirketin bu adreste olmadığı" ifade edilmiştir.

Diğer yandan dosyada mevcut davalının 30.10.2020 tarihli 10192 sayılı T. Ticaret Sicili Gazetesinin 777 sayıh sayfasına göre, davalı şirket adres değişikliği yapmış olup, yeni adresi "..." olmuştur. Bu adrese de gidilmiş olup, adresin... Bulvarı üzerinde olduğu, büyükçe SMK tabelası bulunan yüksek katlı binanın halen inşaat halinde ve boş olduğu görülmüştür.

Belirtilen gerekçelerle davalı defterleri incelenememiş, icra takibine konu belgede görünen faturaların kayıt incelemesi yapılmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla Mali Müşavir ile Makine Mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 07/06/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; davacının davalıyı 01-12-2018 tarihinde temerrüte düşürdüğü, davacının, davalıdan 23.794,10 TL. alacaklı olduğu davalı 01.12.2018 tarihinde ihtarname ile temerrüte düşürülmüş ise de ihtarnamede ve icra takibinde işlemiş faiz talebinde bulunmadığı tespit edildiğinden 13.02.2019 icra takip tarihinden itibaren sözleşme ile kararlaştırılmış aylık %1 faiz talebinin yerinde olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacı şirketin asansör bakım, onarım hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağını icra takibine koyması üzerine davalı borçlunun yetkiye, borca, faize ve ferilerine itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizin ara kararı gereğince davalı tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılması ve yapılan işin denetimi açısından teknik bilirkişi incelemesi yapılması için talimat yazılmış olup davalı-borçlu SMK şirketi vekili müvekkili şirket defterlerinin incelenmesi için adres, yetkili kişi ve iletişim bilgilerini dosyaya sunulmadığından davalı şirketin adresi davaya cevap dilekçesinde "..." olarak belirtilmiş olup bilirkişi tarafından bu adrese gidilmiş ancak bir kapı görevlisinin dışında binanın boş olduğu, kapı görevlisine durumun anlatıldığı, cevaben "SMK Gayrimenkul unvanlı şirketin bu adreste olmadığının" ifade edildiği,

dosyada mevcut davalının 30.10.2020 tarihli 10192 sayılı T. Ticaret Sicili Gazetesinin 777 sayıh sayfasına göre, davalı şirketin adres değişikliği yaptığı, yeni adresinin "..." olduğu, bu adrese de gidildiğinde adresin ... Bulvarı üzerinde olduğu, büyükçe SMK tabelası bulunan yüksek katlı binanın halen inşaat halinde ve boş olduğu tespit edilmekle davalı kayıtları incelenememiştir.

Dosya kapsamında alınan 07.06.2021 tarihli hükme elverişli makine ve mali bilirkişi raporuna göre dosyaya sunulu servis formları ve faturaların sözleşmeye uygun olduğu, davacının verdiği hizmetin sözleşmede yazılı asansöre verilecek hizmet tipinde olduğu, davacının ticari ilişki boyunca düzenli olarak servis formu düzenlediği ve hizmeti verdiğinde bu formu imzalattığının tespit edilmesi nedeniyle teknik olarak işin yapıldığı ve hizmet kusurunun olmadığı, davacının davalıya husumete konu hizmeti verdiği, taraflarca adi yazılı 20.01.2017 tarihli “Asansör Bakım Sözleşmesi” akdedildiği,

sözleşme hükümlerine uygun 25.01.2017-30.10.2018 tarihleri arasında 16 adet servis formu düzenlendiği, tanzim edilen faturaların sözleşme ve servis formalarına uygun tanzim edildiği, davacı ...

A.Ş. nin 2017-2018-2019-2020-2021 takvim yılına ait incelenen defter ve belgelerinin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, davacının, davalıya tanzim ettiği faturalar BS beyan sınırının altında olduğundan faturaların BS Beyanında beyan edilmediği, davacının “Asansör Bakım Hizmeti” karşılığı düzenlediği faturalara, davalı tarafından TTK.

21/2 Md göre süresinde itiraz edilmediği, davaya konu hizmetin, eksik, ayıplı vb. olduğuna ilişkin tamamen veya kısmen süresinde ve usulüne uygun şekilde davacıya ihbarın olmadığı, davacı icra takibinde işlemiş faizinde talebinde bulunmadığından icra takip tarihinden itibaren sözleşme ile kararlaştırılmış aylık %1 faiz talebinin yerinde olduğu kanaatine varılmakla davanın kabulü ile takibin 23.794,10 TL üzerinden devamına, asıl alacak 23.794,10 TL'ye takip tarihinden itibaren aylık % 1 faiz uygulanmasına,

alacak likid ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacak miktarı üzerinden hesaplanan % 20 oranındaki 4.758,82 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.