İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/650 K.2023/830

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 18/09/2022 tarihli dava dilekçesinde, ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası üzerinden müvekkilimiz aleyhine genel haciz yolu ile ilamsız takip başlatıldığını, mevcut durumun müvekkilin 20.08.2022 tarihinde e-devlet sistemi üzerinden yapmış olduğu harici sorgulamada ''adınıza kayıtlı araç bulunmamaktadır.'' uyarısı ile karşılaşmış olması neticesinde müvekkilimizce öğrenilmiş bulunduğunu, durumun taraflarına bildirilmesinin akabinde yapılan inceleme neticesinde ise müvekkile ait ... plakalı aracın ... 1. İcra Müdürlüğü'nün... Tal.

Sayılı dosyası üzerinden satıldığı tespit edildiğini, esas dosya olan ... 13.İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası ve ... 1.İcra Müdürlüğü'nün ... Tal. Sayılı dosyasında yapılan işlemlerin usulsüz olduğu tespit edildiğini, ... 13. İcra Müdürlüğü'nün...

E. Sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibin herhangi bir gerekçesi olmamakla; dosya kapsamında mevcut herhangi bir takip dayanağı yer almadığını, dosya üzerinden yapılan incelemede takibe ait takip talebi ya da ödeme emrinde faiz türü ya da oranı, takibin nedeninin dahi belirtilmediği tespit edildiğini, mevcut durumun icra müdürlüğünce gözetilmediği açık olmakla; ilgili dosya üzerinden müvekkilimizin mernis adresinin bulunmaması nedeniyle ilanen tebligat usulünün izlendiği anlaşıldığını, satış öncesi yasal bir zorunluluk olarak 100 madde malumatlarının toplanmamış olması,

kıymet takdirinin ilgililerine tebliğ edilmemiş olması ve müvekkilimize makul sürenin verilmemiş olması dolayısıyla satış ve ihaleye hazırlık sürecinde usulsüzlük bulunduğu sabit olduğundan ... 2.İcra Hukuk Mahkemesi'nin...

E. Sayılı dosyası üzerinden ihalenin feshi mahiyetli dava da ikame edilmiş bulunduğunu, davalı taraf müvekkile ait... plakalı aracın kaydında mevcut yakalama şerhi dolayısıyla bahse konu aracın yakalanmasının ardından çekildiği yediemin otoparkının işletmeciliğini yaptığını, müvekkilin aracı 07.11.2019 tarihinde çevrilmiş ve trafikten men edildiğini, Müvekkilin aracının trafikten men edildiği tarih itibariyle yediemin günlük otopark ücreti 12,00 TL, çekici masrafı ise 200,00 TL olduğunu, yediemin ücretlerinin bir tarifeye bağlı olduğu ve bu tarifenin ise yıl bazlı güncellendiğinin malumu olduğunu,

Müvekkilin davalı/alacaklıya olan borcu yalnızca aracın yakalandığı ve teslim edildiği tarihler arasında aracın yedieminde bulunduğu günler gözetilerek, aracın yedieminde bulunduğu gün sayısı kadar hesaplanması gerektiğini, takipteki asıl alacağın gerekçesi ne olduğu dahi bilinmeksizin 210.000,00 TL olduğu görüldüğünü, ancak tarafımızca kabaca yapılan hesaplama ile dahi müvekkilin borcunun bu denli olmadığı anlaşıldığını, davalı tarafça alacağın neye istinaden 210.000,00 TL olarak gösterildiği ise izaha muhtaç olduğunu, tüm bu nedenler dahilinde;

davalı tarafça başlatılan takibin neye istinaden başlatıldığı dahi belli olmamakla, müvekkilin neye istinaden 210.000,00 TL üzerinden borçlu gösterildiği, takip dayanağının belli olmadığı da açık olmakla, yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde müvekkilin davalıya borçlu olmadığı asıl meblağın tespiti ile davalı tarafça müvekkilimiz aleyhine kötüniyetle icra takibi başlatıldığını, bu nedenlerle tensip ile;

yargılama neticeleninceye dek öncelikle teminatsız, mahkeme aksi kanaatte ise belirlenecek bir teminat karşılığında mahkeme nezdindeki yargılama neticeleninceye değin İİK m.72/3 uyarınca icra dosyasına yatan bir para bulunması ya da yatacak bir para olması halinde tedbiren bu bedellerin davalıya ödenmemesine, yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde müvekkilimizin davalıya borçlu olmadığı tutarın tespitine, haklı davanın kabulüne, müvekkilin davalıya hesaplanan bedel uyarınca borçlu olmadığının tespitine, kötüniyetli davalının, tespit edilen meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine,

vekalet ücreti dahil her türlü yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 14/12/2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle, Davacı tarafın dilekçesinde belirtmiş olduğu usulsüz tebligat ve ihalenin feshi talepleri başka bir davanın konusunu oluşturduğunu, İşbu davaya konu icra takibine, takibin ... plakalı araç için işlemiş yediemin ücreti alacağı için başlatıldığına ilişkin beyan sunulmuş ve ilgili harçlar yatırıldığını, davacı tarafın da dilekçelerinde belirttiği gibi müvekkil, kendilerine ait ... plakalı aracın çekildiği yedieminin işletmeciliğini ve yediemin bünyesinde bulunan araçların otopark ücretlerini temlik alan firma olduğunu, yine davacı tarafın dilekçesinden de anlaşılacağı üzere,

müvekkile karşı hiçbir borcun olmadığı iddia edilmemiş ve müvekkile karşı yediemin otopark borcunun olduğu ikrar edildiğini, davacı tarafın... plakalı aracı, 07/11/2019 tarihinde trafikten men edilmiş olup, ...LTD ŞTİ( Şirket Yetkilisi ...)'nin yediemin otoparkına çekildiğini, Müvekkil firma ile ... Tic. LTD ŞTİ arasında, 20/01/2020 tarihinde alacağın temliki sözleşmesi imzalanmıştır.

İmzalanan sözleşmenin kapsamı; davacı tarafa ait aracın yediemin ücreti de dahil birden fazla aracın yediemin ücret alacağının temlikine ilişkin olduğunu, davacı tarafça 2 seneyi aşkındır aracını bağlı olan otoparktan almaması veya ilgili aracın icra yoluyla satılması suretiyle otoparktan çıkarılmaması sebebiyle, müvekkilin otopark ücretini alması amacıyla 27/01/2022 tarihinde ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatılmıştır.

Takibin başlatılış amacı; davacı tarafın trafikten men edilen ... plakalı aracın satılıp hem yediemin içinde yeni araçla yer açılması hem de müvekkilin otopark alacağına kavuşması olduğunu, nitekim 2 seneyi aşkın süre boyunca aracın otoparkta kalması müvekkili ekonomik açıdan çok zor durumda bıraktığını, Müvekkil hem otopark alacağına kavuşmamış hem de alacağın temlik alındığı otoparkın yeni kazanç sağlaması engellendiğini, takibin 210.00,00 TL üzerinden başlatılmasının amacı;

takip başlatılması esnasında yediemin ücreti tam olarak belirlenmiş değildir ve takip süre boyunca yediemin ücreti de işlediğini, her ay tahakkuk eden yediemin ücreti için takip başlatmak usul ekonomisine aykırı olmakla beraber, müvekkil için ciddi masraf yükü oluşturmakta ve davacı tarafın da ek icra masrafları ve avukat vekalet ücreti ödemesine sebebiyet vereceğini, bu sebeple icra takibi, müvekkilin iradesiyle aracın muadil rakamına yakın bir bedelle takip başlatıldığını, icra takip dosyasına,

başlatılan takibin yediemin ücreti alacağı için olduğu ve müvekkile yediemin ücreti ödendikten sonra fazlaya ilişkin hakkımızın olmadığı belirtildiğini, nitekim başlatılan icra araç ihale bedeli de dosyaya yatırıldığını, davacı tarafın ilgili aracı ... 1. İcra Müdürlüğü'nün ... Tal. Dosyasıyla 24/06/2022 tarihinde satışı gerçekleştiğini, davacı tarafın, ... 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin ...

E. Sayılı dosyasıyla ihalenin feshi davası açtığını, açılan davayla birlikte, araç ihalesi olağan tüm yargı yollarının tüketilmeden kesinleşmesi mümkün olmaması sebebiyle, araç halen otoparkta durmakta ve yediemin ücreti işlediğini, davacı tarafın müvekkile karşı olan borcu halen tam olarak belirlenmediğini, davacı tarafın müvekkile olan borcunu tamamen reddetmemekte olduğunu, borç miktarının tam olarak belirlenmesi, ... 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin ...

E. Sayılı dosyanın kesinleşmesi ve aracın otoparktan çıkmasına bağlı olduğunu, araş satış ihale bedeli dosyaya ödenmiş olması ve takibin otopark ücreti için başlatıldığına ilişkin talebimiz dikkate alındığında davacının işbu davayı açması hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, davacı taraftan açılan takip miktarı kadar bir alacak talep edilmemekte ve bu husus da icra dosyasına bildirildiğini, davacı tarafın borçlu olduğunu, işbu davanın açılması hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, davacı tarafça yediemin ücreti ikrar edildiğini, yediemin ücreti dışında hak talep edilmeyeceği beyan edilmiş olması sebebiyle davanın reddine,

aksi takdirde davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesine, Mahkeme aksi kanaatteyse, ... 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... E. Sayılı dosyanın bekletici mesele yapılmasını, davacının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa bırakılmasını talep etmiştir.

Mahkememizin 12/04/2023 tarihli celsesi gereği, dosyanın nitelikli hesap uzmanı bir bilirkişiye tevdi ile tarafların defterleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, Bilirkişi 03/08/2023 tarihli raporunda, Mahkemenin 15.05.2023 tarihli ara kararında; taraflar arasında görülen işbu davada verilen ara kararı gereğince dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup; inceleme gün ve saatinin 05/06/2023 günü saat 14:00'e bırakılmasına,

inceleme gün ve saati ve bu erteleme tutanağı ile son duruşma zaptının taraflar ile bilirkişiye tebliğine, taraflara tebligat yapılarak ticari defter ve kayıtlarını inceleme gün ve saatinde mahkemeye sunmalarına, aksi halde ticari defter ve kayıtlara dayanılmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ihtarına, taraflara inceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını hazır etmesi, hazır etmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına, karar verildiği, dosya içerisindeki belgeleri: davalı ...Ltd.

Şti. davacı ... adına 26.01.2022 Tarihinde ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile ilamsız takip başlattığı incelenmesinde; ... plakalı aracın ... 1. İcra Müdürlüğü'nün ...Talimat Sayılı dosyası üzerinden satışının 24/06/2022 tarihinde Aracın ihalede 329.000,00TL bedelle ihale edilerek satıldığı, davalı taraf bu defa otopark ücretini almak amacıyla 27/01/2022 tarihinde ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığı, davacı tarafça ... 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin ...

E. Sayılı dosyasıyla ihalenin feshi davası açıldığı, mahkemece belirtilen gün ve tarihte davacı ve davalı tarafça incelemeye sunulan ticari defter kayıt incelemelerinde aşağıdaki hususların tespit edildiği, asıl dosya incelendiğinde gerektiği kadar davayı aydınlatacak bilgi, evrak ve belgelerin olmadığı dosya kapsamında ve defter incelemeleri ile ilgili bilgilerin aşağıdaki gibi olduğu, davacı tarafça herhangi belge sunmadıkları, davalı tarafça aşağıdaki defterlerin incelenmek üzere ibraz edildiği, davalı tarafın yevmiye defterinde ve mübrez dosya içerisinde aracın satışıyla ilgili herhangi bir belge ve kaydın bulunmadığı,

sadece 31.08.2022 tarihli yevmiye kaydında 120 ALICILAR HESABININ borcuna, Ortaklara Borçlar Hesabının Alacağına 28.400,00TL olarak 13. İcra Memurluğu açıklamalı bir kaydın görüldüğü ve bu tutarın 13.İcra Müdürlüğüne Ortak tarafından ödendiğinin anlaşıldığı,

davalı şirketin ticari defterlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 183-184-185 maddeleri gereğince ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 64.Maddesi gereğince belirtilen usul ve esaslara uygun ve 213 sayılı V.U.K.'nun 219, 223,224, 225 maddeleri hükümlerine göre ve 421 sıra nolu VUK Genel Tebliği ile 6102 sayılı T.T.K. gereği açılış kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yapıldığı görüş ve kanaatine varıldığını bildirdiği görüldü.

Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda,

TTK 4.maddesinde, nispi ve mutlak ticari davalar açıklanmıştır. Anılan maddede mutlak ticari davalar tek tek sayılmış, nispi ticari davanın ise tanımı yapılmıştır. Bir davanın nispi ticari dava olduğunun kabulu için her iki tarafın tacir olması ve ihtilafın da yine her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir. Bu iki koşuldan biri olmadığında nispi ticari davanın varlığından söz edilemeyecektir.

Somut olayda, davanın, mutlak ticari dava olmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme TTK 4. maddesinde sayılan sözleşmeler arasında bulunmamaktadır. Davanın mutlak ticari dava olmadığı anlaşılmakla mahkememizin görevli olup olmadığının belirlenebilmesi bakımından davanın nispi ticari dava olup olmadığının da tespitinin gerektiği anlaşılmıştır.

Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ......" denilmiştir.

Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır.

TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir.

Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanunu' na göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/115 15E- 2018/1718 K sayılı 06/03/2018 tarihli, 2017/2898 E- 5384 K. 16/10/2017 tarihli, 2016/4614 E. 2017/6953 K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.)

Buna göre 5362 sayılı yasanın 3. Maddesinde esnaf tanımına esas olan, esnaf ve tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kurulunca tespit edilen esnaf ve sanatkarlar meslek kollarına dahil olma kriterinin TTK anlamında esnaf-tacir ayrımında dikkate alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Dosyada davacı vekilinin sunmuş olduğu 15/05/2023 tarihli dilekçesinde belirttiği üzere davacı tarafın tacir sıfatı bulunmayıp, davacının tacir olmadığı anlaşıldığından, mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin Asliye Hukuk mahkemesi olduğuna dair davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.

Katip ... · E-imzalıdır. Hakim ... · E-imzalıdır.