İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/125 K.2023/792

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkil ... AŞ ile 2021 tarihli Gayrimenkul Kira Şartnamesi dahilinde, 4 yıl süreli olarak, ...

Hastanesi'nin kantininin işletmesi için açılan ihaleye katıldığını, Şartnamenin 4.maddesi gereğince yatırılması gerekli Geçici Teminatı süresi içinde yatırdığını, ihale sonucunda davalı ile Kira Sözleşmesi imzaladığını, Müvekkilim hastanenin, check up alana kahvaltı bedava anlaşması nedeniyle, check up alan müşterilere hastane politikası gereği kahvaltı servisi yaptığını, bedellerine ilişkin olarak şirkete fatura kesmiş, ancak karşılığını alamadığını, önce yazılı olarak,

sonra icra takibi ile faturaların bedellerini istemiş, en son arabuluculuk görüşmesinde talep etmemize rağmen diğer alacakları karşılanmadığı için anlaşma sağlanamadığını, davalı yanın her şeye rağmen ödeme yapmaya yanaşmadığı için ilgili icra dairesinde icra takibine geçilmiş olsa da borçlu haksız suretle bu takibe itiraz ederek icranın durdurulmasına yol açtığını, bu takibe itiraz eden borçlunun itirazının iptali için ve itirazın ardından mal kaçırma sonucu doğmaması ve sürenin uzamasına mani olunması için kanuni süre içinde itirazın iptali için huzurdaki davanın açılması zorunluluğu hasıl olduğunu,

her ne kadar borçlu itiraz ederken müvekkil şirkete borçlu olduğunu iddia ettiyse de müvekkilimin şirkete borcu yoktur, tespit davası sonucu gelen raporda başkaca alacakları olduğunu, bahsi geçen nedenlerden ötürü ve tahkikat aşamasında ortaya çıkacak diğer sebeplerle, davanın kabulü ile, ilgili icra dosyası (... 5. İcra Müdürlüğü - ...

E.) nın celbine, borçlunun haksız ve mesnetsiz itirazlarının İPTALİ ile, icra takibinin devamına, borçlunun en az %20 icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, icra masrafları ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı üzerinde bırakılmasına, İİK Madde 75 uyarınca mahkeme kararının kendisine tefhim ve tebliğinden itibaren üç gün içinde mal beyanında bulunmasının hatırlatılmasına, HMK 329 md. Tatbikine, karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davalı müvekkil şirket ile davacı arasında ...16 numaralı parsel üzerinde mukim İdare nezdinde ... bünyesindeki 68 m2’lik kullanım alanlı kantin yeri işletmesi işi için 01.07.2021 tarihinde ... A.Ş. ... Hastanesi Kantin İşletme Hakkı Sözleşmesi imzalandığını, davacı yanca da Sayın Mahkeme dosyasına ibraz edilen işbu Sözleşme' nin 7.9. Maddesi, " Kantinin elektrik, su, doğalgaz vb. Giderleri firma tarafından karşılanır.

Teknik zorluk/imkansızlık olması durumunda m2 hesabına göre belirlenecek tüketim miktarı ay sonunda kira bedeline eklenerek firma tarafından hastaneye ödenir " hükmünü haizdir. Ancak davacı yanca, Sözleşme' nin işbu maddesine aykırı olarak söz konusu bedeller, davalı müvekkil şirketçe kendisine fatura edilmesine rağmen işbu bedelleri ödemekten kaçındığını, davacının Sözleşme' nin başta 7.9.

Maddesi olmak üzere, Sözleşme' nin pek çok maddesine aykırı fiillerde bulunması sebebiyle, davacıya müteaddit defalar şifahi ve yazılı uyarılarda bulunulmuş, ihtarnameler keşide edildiğini, son olarak, ... 10. Noterliği' nin ... tarih ve ... yevmiye no.

İle keşide edilen ihtarnamesi ile davacının Sözleşme' ye aykırı dilleri nedeniyle davalı müvekkil şirketin uğramış olduğu/olacağı her türlü zarara ilişkin hak, alacak ve talepleri saklı kalmak kaydıyla taraflar arasında vaki Sözleşme' nin feshedileceği ve davacının davalı müvekkil şirkete ait hastanede yer alan kantini tahliye etmesi gerektiği ihtar edildiğini ancak davalı yanca bu ihtarnameye de riayet edilmediğini, ihtarnamenin keşide edildiği tarihte, davacının, davalı müvekkil şirket tarafından tanzim edilen ve taraflar arasında vaki Sözleşme' nin 7.9.

Maddesi uyarınca davacının ödemekle mükellef olduğu farklı aylara ait elektrik ve su faturalarından mütevellit 13 (on üç) adet faturadan ötürü, müvekkil şirkete borçlu olduğu, işbu 13 (on üç) adet faturanın hiçbirine ilişkin ödeme yapılmadığı tespit edildiğini, ödenmeyen 13 adet faturanın toplam miktarı 52.793,10-TL olduğunu, davacının davalı müvekkil şirkete başlattığı icra takibinin tutarı ise 7.171,61-TL olduğunu, davacının davalı müvekkil şirkete olan borcu yalnızca işbu 13 adet faturadan ibaret olmadığını, yalnızca işbu 13 adet faturadan ibaret olduğu düşünüldüğünde dahi,

davacının davalı müvekkil şirkete borçlu olduğu ve huzurdaki işbu dava konusu olan icra takibini haksız ve kötü niyetli şekilde ikame ettiği sabit olduğunu, davacının, davalı müvekkil şirket uhdesinde takip konusu ettiği alacak kalemleri de dahil başkaca hiçbir alacağı bulunmadığını, malum olacağı üzere davacı taraf sözleşmeye aykırı davranarak üzerine düşen yükümlülüğü gereği gibi yerine getirmemesine rağmen haksız ve kötü niyetle işbu davaya konu icra takibini başlatarak haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, bu nedenle davacının dava değerinin en az %20 oranında kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

... 5. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasının celp edildiği görüldü.

... Vergi Dairesine yazılan müzekkereye yanıt verildiği görüldü.

Dava, Davacı tarafın davalı aleyhine taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı alacağı olduğundan bahisle başlatmış olduğu icra takibine davalı tarafın itiraz etmesi sebebiyle , itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce celp edilen ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı icra takip dosyasında; davacılar/alacaklıların 7.171,61-TL'nin tahsiline ilişkin icra takibine geçtiği, davalı 10/01/2023 tarihli dilekçesi ile takibe itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Mahkememizce vergi dairesine müzekkere yazıldığı, müzekkeremize 27/02/2023 tarihli cevabi yazı ile cevap verilerek, davacı ...'nin VUK'un 177. Maddesinde sayılı hadlerin altında kaldığı ve işletme esasına göre defter tuttuğunu mahkememize bildirildiği görüldü.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,

TTK 4.maddesinde, nispi ve mutlak ticari davalar açıklanmıştır. Anılan maddede mutlak ticari davalar tek tek sayılmış, nispi ticari davanın ise tanımı yapılmıştır. Bir davanın nispi ticari dava olduğunun kabulu için her iki tarafın tacir olması ve ihtilafın da yine her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir. Bu iki koşuldan biri olmadığında nispi ticari davanın varlığından söz edilemeyecektir.

Somut olayda, davanın, mutlak ticari dava olmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme TTK 4. maddesinde sayılan sözleşmeler arasında bulunmamaktadır. Davanın mutlak ticari dava olmadığı anlaşılmakla mahkememizin görevli olup olmadığının belirlenebilmesi bakımından davanın nispi ticari dava olup olmadığının da tespitinin gerektiği anlaşılmıştır.

Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ......" denilmiştir.

Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır.

TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir.

Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanunu' na göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/115 15E- 2018/1718 K sayılı 06/03/2018 tarihli, 2017/2898 E- 5384 K. 16/10/2017 tarihli, 2016/4614 E. 2017/6953 K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.)

Buna göre 5362 sayılı yasanın 3. Maddesinde esnaf tanımına esas olan, esnaf ve tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kurulunca tespit edilen esnaf ve sanatkarlar meslek kollarına dahil olma kriterinin TTK anlamında esnaf-tacir ayrımında dikkate alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Dosyada mevcut ... Vergi Dairesi' nin yazı cevabında, davacının 2021 yılı döneminde Vergi Usul Kanunu' nun 177 maddesinde belirtilen limitleri aşmadığı İşletme Hesabı Esasına göre defter tuttuğunun bildirildiği, bu halde davalının tacir olmadığı anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin Asliye Hukuk mahkemesi olduğuna dair davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.

Katip Hakim · e-imzalı e-imzalı