İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/272 K.2024/55

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 16/04/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle, Davalılar aleyhine ... 11. İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası ile 30.03.2022 tarihinde icra takibi başlatıldığını, borçlulardan ... Dış Tic. Ltd Şti. İle bu şirketin yetkilisi olan ... haksız olarak borca itiraz ederek takibin durmasına sebep olduklarını, alacağın tahsili için itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmek gerektiğini, Müvekkil ile ... ( ...

Nolu,) arasında 18.01.2022 tarihinde yapılan alacağın temliki sözleşmesi ile müvekkil, ...'ın davalılardan olan 14.656 Dolar alacağını temlik aldığını ve alacaklı konuma geçtiğini, davalılar, 22.04.2020 sözleşmede ...'tan 3.000 dolar kapora bedeli olarak para aldıklarını, akabinde 28.04.2020 tarihinde 10.000 dolar ödeme aldıklarını kabul ettiğini, oysa sözleşmede yazılı makineleri ...'a teslim etmedikleri için aldıkları bu 13.000 doların ...'a iade edilmesi gerektiğini, davalı şirket yetkilisi ve dosya borçlusu ...'un da ...'a, yine yaptıkları bu ticaretten ötürü borcu bulunmasına rağmen ..., takibe haksız olarak itiraz ettiğini,

Müvekkilin bizzat verdiği ve kardeşi tarafından davalı ...'a ... adına verilen paralar da bulunduğunu, bu nedenle müvekkilin kardeşi ile ...'ın da dosyada tanık olarak dinlenmelerini, davalılar, ...'a olan ve dolayısıyla artık müvekkilin alacaklı olduğu paradan birlikte sorumlu olduklarını, çünkü ..., şirketin tek ortak ve yetkilisi olarak tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınmadığını, tüzel kişilik perdesinin aralanması ile her iki davalının da borçtan sorumlu olduğu sonucuna varılacağını, davalı şirketin kuruluş tarihinden (06.11.2018) bu yana.

Ortaklık, Sermaye, Denetim Ve Yönetim açısından hakim olan tek ortak ve yönetici ... olduğunu, şirketin tek pay sahibi kurulduğu günden beri davalı şirket yetkilisi ... olduğunu, ... isminin esasında şirketin tüzel kişilinin önünde geçtiği sonucuna varılması gerektiğini, ayrıca bu şirketin ticari defter ve kayıtları incelendiğinde ;

cari hesaplarda ...'un şahsi harcalamalarının ön plana çıktığının da görüleceğini, 26.09.2022 tarihinde yaptığımız arabuluculuk başvurusunda , davalılar toplantıya katılmamışlar ve bir mazeret de bildirmediklerini, bu nedenle arabuluculuk görüşmesi anlaşmama tutanağı ile sonuçlandığını, anlaşmama tutanağında , karşı tarafın toplantıya katılmadığını, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A/11 fıkrası uyarınca , davalıların davada haklı çıktıkları bir kısım olsa dahi, onlar lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini, davalılar , sözleşmelerde yazılı makineleri müvekkile ve/veya ...'a teslim etmedikleri,

onları oyaladıkları için müvekkiln ticari itibarının zedelenmesine sebep olduklarını, buna rağmen , takibe haksız olarak itiraz ederek müvekkilin alacağına kavuşmasını engelleyen davalılar aleyhine , alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere mümkünse işin niteliği gereği alt sınırdan ayrılarak icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 13/12/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle, Müvekkil ...'un davalı sıfatı bulunmamaktadır davalı şirketin yetkilisi olduğunu, taraflar arasında makine imalatına ilişkin herhangi bir sözleşme bulunmadığını, kendisi adına herhangi bir taahhütte de bulunmadığını, dolayısıyla davacının müvekkilden alacak talep etmesi düşünülemeyeceğini, söz konusu müvekkil bakımından sıfat yokluğundan davanın reddi gerektiğini, Müvekkil şirket...Turizm İnş.

Ve Dış Ticaret Ltd.Şti ile 3.şahıs ... arasında ise 23.04.2020 tarihli makine yapımına ilişkin eser sözleşmesi bulunduğunu, temlike konu alacak bulunmadığını, ortada talep edilebilecek bir alacak olmadığını, iş sahibinin temerrüdünün söz konusu olduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, dava dışı iş sahibi ... ile müvekkilin yetkilisi olduğu şirket arasında yukarıda belirtildiği gibi 15 adet maske makinesi yapılmasına ilişkin 23.04.2020 tarihli eser sözleşmesi bulunmakta olduğunu, iş sahibi eser sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, akde aykırı davranmış ve bu suretle müvekkili zarar uğrattığını,

zira sözleşmede belirtildiği gibi imalatı üstlenilen makinelerin gövdelerine takılan servo motor ve ekipmanları ile ultrasonik cihazları iş sahibi tarafından temin edilip müteahhide teslim edilmesi veya bedellerinin ödenmesi gerekirken iş sahibi bu edimlerini yerine getirmediğini, buna karşın müvekkilin söz konusu ekipmanları parçalarını arkadaşından tedarik ederek makinelerin sözleşmede belirtildiği gibi testlerin yapmış ve teslime hazır hale getirdiğini,

fakat iş sahibi sözkonusu ekipmanları getirmediği gibi bedelini de müvekkile ödememe yolunu seçerek makinelerin müvekkilin işletmesinde kalmasını sağlamış bir süre sonrada makineleri almayacağını, aşının bulunması sebebiyle maske imalatının eski cazibesinin kalmadığını belirterek makineleri müvekkilden teslim almadığını, dolayısıyla makine imalatı nedeniyle müvekkilin iş sahibinden halen alacaklı olduğunu, işbu bedel müvekkili bugüne kadar ödenmediğini, iş sahibinin alacağı değil borcunu ödememesinden dolayı temerrüdü söz konusu olduğunu, iş sahibi sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini,

bu nedenle iş sahibinin doğmamış mevcut durumda da talep edilmesi mümkün olmayan bir alacağı temlik etmesinin düşünülemeyeceğini, İş sahibi 3. Sahıs ... ile yapılan yukarıda bahsi geçen sözleşme gereğince imalatı yapılan ilk partide 4 adet 2. partide 4 adet olmak üzere peyder pey teslimi yapılacak olan makinelerin imalatı yapıldığı ve teslime hazır hale getirilmiş olmasına rağmen işbu makinelere takılacak olan makinelerin gövdelerine takılan servo motor ve ekipmanları ile ultrasonik cihazları iş sahibi tarafından getirilmediğini, bütün bu hususlardan davacınında haberdar olduğunu,

davacı bütün bu hususları bilmesine rağmen müşterisi ve arkadaşı olduğu üçüncü şahısla birlikte hareket ederek müvekkili zarara uğratmışlardır.

İmalat bedelleri müvekkilie ödenmediğini, halen makinelerin müvekkilin yetkilisi bulunduğu şirkette bulunmaktadır ve teslime hazır tutulduğunu, iş sahibinin makineleri teslim almamasından ve bedellerini ödememesinden kaynaklanan alacak ve tazminat haklarını saklı tuttuklarını, temlike konu edilebilecek bir alacak bulunmadığını, bu nedenlerle davaya itirazların nazara alınarak haksız ve mesnetsiz davanın reddi gerektiğini, davacın davasının reddine,

davacı takibinde haksız ve kötüniyetli olduğundan alacağın %20 den az olmamak kaydıyla tazminata hükmedilmesine ve müvekkile ödenmesine yargılama harç ve giderinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizin 13/12/2023 tarihli celse ara kararında, Tanık ...'ün beyanında, " Davacı benim patronum olur, ben şirkette makine tamiratları ile ilgilenirim davalı ... ve ... isimli kişiye bizim patron maske makinesi yaptıracaktı. Bu sebeple yanında ... varken 20-25 bin dolar arasında ... isimli kişiye ödeme yaptığını duydum. Ben şirkette makine tamiratları ile ilgilenirdim alışverişler benim yanımda olmazdı.

Bu sebeple para alışverişini gözümle görmedim ama maske makinesinin şirkete teslim edilmediğini biliyorum, ben bir kaç kere de davalı ... makineye kendimde makineye bakmaya gittim ama makine bizim patrona teslim edilmedi, paraların geri ödenip ödenmediği hususunda da mahkeme tarafından tanık olarak çağrılmam sebebiyle öğrendim, ... bana para aldığını söylemedi ama bizim patronla aralarında konuşurken ben ...'ın patrondan para aldığını duydum başkaca bir görgüm bilgim yoktur" dediği imzası ile beyan altına alındı.

Tanık ... beyanında, " ağabeyim ayrı benim ayrı işyerim vardır, biz abim le beraber... makineden makine alacaktı, ağabeyim kendi ben kendi işyerime makine alacaktım. Benim aldığım makinelerin ücretlerini kendim ödedim.

Ağabeyimin alacağı makine ücretleri ile ... tarafından ödendi. ağabeyim adına ... davalıya 20 bin dolar ödeme yapmış, ben davalı iş yerine gittiğimde, davalı bana ağabeyim adına ...'ın kendisine 20 bin dolar ödeme yaptığını, benim az verdiğimi, 5 bin dolar daha vermem gerektiğini söyledi. Bende makineyi teslim et daha sonra ödeme yaparım dedi. Makinelerin ağabeyime ve bana teslim edilmedi. Ödemelerimizi geri alamadık. Bende kendisine karşı dava açtım.

Birisini kazandım, diğeri devam etmektedir, davalı taraf makineleri bize yapıp teslim edemedi başkaca bilgim ve görgüm yoktur" dediği imzası ile beyan altına alındı. Tanık ... beyanında, " ben tekstil makineleri alıp satmaktayım, ticaret odasına veya esnaf odasına kayıtlı değilim. Ben davacı ile pandemi döneminde tanıştım. Kendisi ve kardeşi makine yaptıracaktı. ... 'a makineleri yapması için aracı oldum. Biz beraber ... makineye gittiğimizde bize bir makine gösterdi.

Bunu size vereceğim dedi. Ben ve ... makine paralarını kraft makine sahibi ...'a verdik. 14 bin küsür doları makbuz alarak, ...'a verdik ama kendisi makineleri yapmadığı gibi bu paraları da iade etmedi. Biz kendsiine daha sonra aldığı paraları ödemesini istediğimizde ödeyeceğini söyledi, daha sonra aldığı paraları inkar etti başkaca bilgi ve görgüm yoktur" dediği imzası ile beyan altına alındı.

Mahkememizce Gelir İdaresi Başkanlığına yazılan yazıya cevap verildiği, cevabi yazı da, Dava Dışı ...'ın 31/01/2007 tarihinde terk mükellefiyet kaydı olduğu, ...'ın ise potansiyel mükellefiyet kaydı olduğu görüldü.

İTO'ya yazılan yazıya cevap verildiği, cevabi yazıda, ... VE ...'ın ticari işletme kaydının olmadığının bildirildiği görüldü.

Esnaf ve Sanatkarlar odasına yazılan yazıya cevap verildiği, cevabi yazıda, Davacı ...'ın esnaf kaydının olmadığı görüldü.

Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda,

Dosyamız davacısı ...'ın tacir olup olmadığı yönünde araştırma yapılmış olup, bu hususta ... Vergi dairesine ve ... Ticaret Sicil Müdürlüğü, ... Esnaf ve Sanatkarlar odası birliğine yazılan müzekkerelere yanıt verilmiş olup, verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ......" denilmiştir.

Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır.

TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir.

Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanunu' na göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/115 15E- 2018/1718 K sayılı 06/03/2018 tarihli, 2017/2898 E- 5384 K. 16/10/2017 tarihli, 2016/4614 E. 2017/6953 K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.)

Dosyada mevcut ... Vergi Dairesi Müdürlüğü ve ... Ticaret Sicil Müdürlüğü ve Esnaf ve Sanatkarlar odası tarafından verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığını bu halde davacının tacir olmadığı anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna dair davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ... · e-imzalı e-imzalı