İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/447 K.2023/825

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasındaki mevcut ticari ilişki kapsamında müvekkilinin alacaklı olduğu meblanın davalı tarafından ödenmediği için ... 6. İcra Müdürlüğü...

Esas dosyasından icra takibine geçildiğini, fakat davalı tarafından takibe haksız ve dayanaksız olarak itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, müvekkili ile ... arasında ticari ilişkiden kaynaklı cari hesap ilişkisinin olduğu, müvekkilinin bu cari hesaptan doğan alacaklarını uzun süredir tahsil edemediğinden icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve mesnetsiz şekilde icra takibine itiraz edilmesiyle davayı açma zorunluluğunun doğduğunu, borcun belli olduğu,

itirazın haksız olduğunu bu nedenle davalı-borçlunun icra-inkâr tazminatına mahkûm edilmesinin gerektiğini, davayı açmadan önce arabuluculuğa başvurulduğu sonuç alınamadığı ve davayı açtıklarını, davalının ... 6. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin 270.000,00-TL üzerinden devamına karar verilmesini, davalının aleyhine %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, dava harç ve masrafları ile yargılama giderleri ve vekalet ücreti davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesinin tebliğ edildiği, süresi içerisinde dosyaya cevap dilekçesi sunmadığı, duruşmalara katılmadığı görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında, faturaya dayalı alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin açılan itirazın iptali davasıdır.

Dosyamız davacısı Arzu Kantürk'ün tacir olup olmadığı yönünde araştırma yapılmış olup, bu hususta... Vergi Dairesi Müdürlüğü ve ... Ticaret Sicil Müdürlüklerine yazılan müzekkerelere yanıt verilmiş olup, verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ......" denilmiştir.

Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır.

TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir.

Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanunu' na göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/115 15E- 2018/1718 K sayılı 06/03/2018 tarihli, 2017/2898 E- 5384 K. 16/10/2017 tarihli, 2016/4614 E. 2017/6953 K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.)

Dosyada mevcut İstanbul Vergi Dairesi Müdürlüğü ve İstanbul Ticaret Sicil Müdürlükleri tarafından verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığını bu halde davacının tacir olmadığı anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğuna dair davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.