İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1080 K.2018/1261

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; taraflar arasında 31/01/2013 tarihinde "... HES Proje İnşaatı" sözleşmesi bağıtlandığını, müvekkilinin sözleşmesel edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, buna rağmen davalının hakedişi ödemelerini aksattığını, ek olarak taraflar arasında aynı konuya ilişkin 31/12/2015 tarihli ek protokol bağıtlandığını, ek protokol uyarınca;

bu tarihte davacının muaccel olduğu halde ödenmemiş 12.092,988,17 TL hak ediş alacağı bulunduğunun kabul edildiğini ve sözleşmenin 15.2 maddesindeki vade farkıda hesaba katılarak ödeme takvimi düzenlendiğini, işin geçici kabulünün 10/08/2016 tarihinde yapıldığını, davalıya ait santralin elektirik üretimine başladığını, buna rağmen hesap mutabakatları ile kabul edilen bakiye alacağının müvekkiline ödenmediğini, 22/09/2016 tarihinde ihtarname tebliğ edilerek 18.187.819,50 TL bakiye hak ediş alacağının talep edildiğini, mali sıkıntılar gerekçe gösterilerek erteleme isteminde bulunulduğunu, davalı hakkında yasal takibe geçildiğini,

takibe itiraz etmekle birlikte resmi mail adresinden gönderdiği, cari hesap belgesi ve mutabakat formunda 01/11/2016 tarihinde müvekkili şirkete bu tutarda borcu olduğunu açıkça kabul ettiğini, bu nedenle itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamını, ve %20 den aşağı olmamak üzere inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini istemiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; bağıtlanan sözleşme içeriğini doğrulamış, 31/12/2015 tarihli prokokol ve mutabakat metninde müvekkili şirket yetkilisinin imzası bulunmadığından bu belgelerin müvekkilini bağlamayacağını, bu bedelin geçici hak edişler doğrultusunda kesinlen fatura ve avans niteliğindeki ödemelere ilişkin olduğunu, kesin hesap yapıldığında mahsup edileceğini,cari hesap ya da mutabakat mektubunun tek başına davacıyı alacaklı kılmayacağını, davacının öncelikle kendi edimini sözleşmede düzenlenen şekilde gereği gibi yerine getirdiğini kanıtlaması gerektiğini,

ancak davacının sözleşmeye aykırı davrandığını ve 6098 sayılı TBK nın 97 maddesi gereğince ödemezlik "def'i" ileri sürebileceklerini, davacıya ihtarname keşide edildiği halde eksik ve hatalı edimini düzeltmediğini, geçici hak edişlerin dikkate alınamayacağını, kesintilerin kesin hesap sırasında yapılacağını belirterek, davacının hangi işlerden dolayı edimini yerine getirmediğini, ayrıntılı olarak belirtmiş ve davanın haksızlığını savunmuştur.

KANITLAR VE GEREKÇE

Dava, İ.İ.K.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 18.899.386,79 -TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalı tarafından yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İ.İ.K.nun 62. maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, bağıtlandığı çekişmesiz bulunan 31/01/2013 tarihli sözleşme örneği, ana sözleşme örneği, davacı tarafından düzenlenen fatura örnekleri, 31/12/2013 tarihinde imzalanan ek protokol örneği, hak ediş belgeleri, ödeme cetveli, hesap mizanı, hesap mutabakatı, takip dosyası ihtarname örnekleri getirtilerek dosya içine alınmış taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtları üzerinde uzman bilirkişi aracılığıyla yapılarak bilirkişi raporları düzenlenmiştir.

Talimat yoluyla davacı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 08/08/2017 Tarihli Bilirkişi Raporunda; davacı şirketin 2014-2016 yıllarına ait ticari defterlerinin usulüne uygun düzenlendiği, sahibi lehine delil sayılabileceği takip 30/0/2016 tarihi itibarıyla defter kayıtlarında 18.187.819,50 TL tutarında davalıdan alacak kaydının yer aldığı, 30/0/2016 tarihli mutabakat metninde aynı alacağın karşılıklı olarak doğrulandığı belirtilmiştir.

Dosya içeriği deliller ve davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 13/08/2018 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunda; davalı şirketin 2014-2015 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal sürede yapıldığı, 2016 yılı ticari defterlerinin e-defter olarak kullanıldığı, ilgili dönemde yevmiye ve kebir defterlerinin açılış ve kapanış beratlarının yasal sürede alındığı, emvarter defterlerinin açılış tasdikinini yasal süre içinde yaptırıldığı, bu bağlamda ticari defterlere usulüne uygun olarak tutulduğu,

davalı yanın kendi defter kayıtlarına göre takip tarihinden itibaren davacı yanın 18.187.819,52 TL borçlu olduğu, davacı şirketin muavin hesap eksteresi ile davalı şirketin muavin hesap eksterinin birbiri ile uyum gösterdiği, davalının 38 numaralı hak edişe metraj bakımından itiraz etmediği, birimi fiyatlarla ilgili davalı itirazlarının bilirkişi raporunun içeriğinde ayrı ayrı değerlendirilerek cevaplandırıldığı, 38 numaralı hak ediş ile davalı yüklencinin alacak miktarı 646.554,27 TL nin daha belirlenen davacı alacağına ilave edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporları gerekçeleri ve hesapları itibarıyla yerinde görülerek hükme dayanak alınmıştır.

İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında bağıtlanan 31/01/2013 tarihli "... HES Proje İnşaatı" sözleşmesi ve 31/12/2015 tarihli ek protokol uyarınca; davacının eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hakediş bedeli alacağının ödetilmesi icra icra takibine geçilmiştir.

Hakediş belgeleri, hak edişler doğrultusunda kesilen faturalar, ve ticari defter kayıtları ile davalının takip tarihi itibarıyla davacıya 18.187.819,50 Tl tutarında borçlu olduğu belirlenmiştir. Davalının hakedişlere ilişkin olarak davacı tarafından kesilen faturaya ve hak edişlere itiraz olmamıştır. Davalı savunmasında davacının edimini yerine getirmediğini belirterek T.B.K nun 97. maddesi uyarınca ödemezlik def'inde bulunmaktadır.

Dosya içeriği delillere göre; davacının sözleşmeyi eksik ve ayıplı yerine getirdiğine ilişkin davalı savunması kanıtlanamamaktadır. Davalı şirketin halen belirtilen yerde faaliyetini sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Tarafların ticari defter ve kayıtlarının birbiri ile uyumlu olduğu, davacının yaptğı kesin hesabın B-16.581/1 pozuna uygun olduğu bilirkişi raporu ile belirlenmiştir.

13 numaralı hak edişle 10 PS pompa için 24,00 saat , 30 PS pompa için 327 saat 45 PS pompa için 145 saat kullanım ile ilgili tutanaklar imzalanmıştır. Bu miktarlar hak edişi aynen girmiş 14 numaralı hak edişde de sırası ile 360 saat, 1242 saat ve 506 saat pompa çalışması ile ilgili tutanaklar tutularak hak edişe girmiştir. Diğer hak edişlerde de tutanağa bağlanan miktarlar hak edişlere dahil edilmiştir.

Davalının, şantiyenin davacı tarafından terk edildiği ve işin 3 kişiye tamamlatıldığı savunmasında kanıtlanamamıştır. İşin devamı sırasında bazı yollarda Karayolları ve belediyeden kaynaklanan nedenlerle değişme olmuş , bu değişiklikler tutanaklarla imza altına alınmış olup, davalının mesafelere ilişkin itirazları da yerinde değildir.

Prefabrik krişlerle ilgili dava dışı...firması tarafından düzenlenen faturalar 328 numaralı tutanak ile KDV siz olarak hakedişe konulmuş ve bu tutanak taraflarca imzalanmıştır. Davacının beyanı doğrultusunda hak edişler yapılmış olup, bu tür işlerde faturalı imalat ile ilgili olarak %25 genel gider + müteahhitlik karı eklenerek yüklenici alacağı hesaplanmaktadır. Buna ilişkin itiraz da yerinde görülmemiştir. Mükerrer KDV söz konusu değildir.

14 nolu hakediş düzenlenen tutanaklara uygun olup 30.000,00 TL lik harcama davalı işverenin talimatı ile yapılmıştır. 7 numaralı hakediş ekinde sunulan belgeler yüklenicinin kusuru olmadan gerçekleşen göçüğün yeri ve kazı kübajı tutanak 28 de doğru olarak gösterilmiştir. 2 numaralı hakedişte belitilen birim fiyat analizi taraflarca kabul edilmiştir. Jeomembran sulu yalıtımı ile ilgili poz taraflarca kabul edilmiş ve hakedişler itirazsız imzalanarak ödemeler yapılmıştır.

Metraja ilişkin itiraz yoktur. Sözleşmenin 23.2.7.3 maddesinde malzeme taşınmasında tüketilen akaryakıt miktarı verilmiş ve kat sayıların davacının hak edişinde kullandığını beyan ettiği kat sayılar ile birebir örtüştüğü belirlenmiştir. Sözleşmenin 2.maddesinde %33 indirim uygulanacak imalatlar arasında " Denge Bacası" açık olarak gösterilmiştir. Davalının bu konudaki itirazları yerinde değildir.

Dere geciş imalatı ile ilgili olarak taraflarca 01/10/2013 tarihli, 44 numaralı tutanak düzenlenmiştir ve yerindedir. Deviasyon tüneli dere geçiş birim fiyatı 51 numaralı tutanak ile belirlenmiş taraflarca imzalanmış ( 2009 ve 2012 yıllarına ilişkin) bu fiyatlar 6 numaralı hakedişte gösterilmiştir. Sözleşmede ihale bedeli birim fiyatlar, fiyat farklarının TL olarak hesaplanacağı belirtilmiştir.

Davacının düzenlediği hakedişler ve faturalar TL cinsinden olup, ödemenin Amerikan doları üzerinden yapılacağı konusunda herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Davalının bu konudaki talebinin de dayanaksız olduğu sonucuna varılmış ve taraf defterlerinde belirlenen davacının 18.187.819,50 TL tutarındaki alacağın tahsili için davacının itirazının iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki biçimde hüküm kurulmuştur.

Davacı alacağı likit nitelikte olup, davalının itirazında haksız bulunduğu anlaşıldığından İ.İ.K.nun 67/2. maddesi hükmü gereğince takdiren tespit edilen miktarın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle;

HARÇ BEYANI

1.242,409,95- TL. KARAR HARCI 216,184,04- TL. PEŞİN HARÇ / 1.026.225,91 -TL. KALAN HARÇ

DAVACI GİDERİ /

216.217,54 TL İLK GİDER · 2.750,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ · 609,50 TL POSTA MAS. / · 219.577,04 TL TOPLAM