İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/408 K.2018/1150

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle;Davacı vekilinin 18/04/2012 havale tarihli dava dilekçesi ile, ...

Büyükşehir Belediyesine ait ...adresindeki iki katlı otoparkın müvekkil şirkete ihale ile kiralandığını, 26.1.2011 tarihinde ... denetim görevlilerinin otoparka gelerek Kaçak Usulsüz Elektrik Tutanağı tanzim ederek 146.406.39 TL kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirdiklerini, müvekkil şirketin icra takibine ve savcılık şikayetine maruz kalmamak için 146.406.39 TL kaçak elektrik bedelini taksitlendirerek ödediğini,

otoparkın kiralandığı tarihten tutanağın düzenlendiği tarihe kadar davalı tarafça mevcut elektirik sayacının okunmadığını,sayacın kaldırılmadığını,mühürlenmediğini,şirket yetkilisi aleyhine açılan ceza davasının beraatle sonuçlandığını,normal tarife üzerinden fiyatlandırma yapıldığında müvekkilinin 97.000 TL ödeyeceğini belirterek fazla tahsil edilen 50.000 TL 'nin 21.9.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle;Davalı vekilinin 16/07/2012 havale tarihli cevap dilekçesi ile, işbölümü itirazında bulunmuş, her iki tarafın tacir olması, muazaranın meni talebinin dayandığı ilişkinin niteliğinin ticari iş olması nedeniyle görevli mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; tarafların iddia ve savunmalarından, anlaşamadıkları hususlar, anlaştıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler şu şekildedir:

Davacı şirket vekili tarafından davalı şirket aleyhine 17/04/2012 tarihinde İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesinde açılarak... esasını aldığı, İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 19/12/2012 gün ve 2012/118-363 sayılı dosyasında verilen karar ile " ... 1-Davalı vekilinin iş bölümü itirazının kabulüne, taraflarca yasal 2 haftalık süre içinde talep edilmesi halinde dosyanın İSTANBUL ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' ne gönderilmesine, ... " karar verildiği ve dosyanın 03/05/2013 tarihinde mahkememize tevzi edilerek 2013/124 esasını aldığı anlaşılmaktadır.

Mahkememizin (kapatılan ... Asliye Ticaret Mahkemesi) 30/12/2013 tarih ...esas ... karar sayılı ret kararı, davacı vekilinin temyizi üzerine , Yargıtay ...Hukuk Dairesinin 28/04/2015 tarih ... esas ... karar sayılı ilamıyla bozulmuştur.

Yargıtay ...Hukuk Dairesinin 28/04/2015 tarih ... esas... kararı ile; " ... Dava konusu uyuşmazlık; davacı şirket hakkında, davalı ... şirketi tarafından tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelinden; davacının sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü resmi gazetede yayınlanarak 1.3.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır.

Dosyada mevcut ve davalı şirket elemanları tarafından düzenlenen 26.1.2011 tarihli kaçak zaptının incelenmesinden, "...idareye kayıtsız alt kapağı mühürsüz sayaçtan enerji kullanmak suretiyle..." kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği görülmüştür.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin, bu yeri 1.5.2004 tarihinde dava dışı belediyeden otopark olarak kullanmak üzere kiraladığı, 21.3.2011 tarihinde, davalı ... şirketi ile abonelik sözleşmesi yapıldığı; 7 yıllık süre içinde, abonesiz olarak, mühürsüz sayaçtan elektrik geçirmek suretiyle elektrik tüketimi yapıldığı, böylelikle de yukarıda açıklanan mevzuat gereği, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, davacı şirketin kaçak elektrik kullandığı sabittir.

Ne var ki; mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; kurulu güç esas alınmak suretiyle inceleme yapılmış; ancak bu hesaplama yapılırken, hangi kurul kararının esas alındığı ve hesaplama aşamalarının nelerden ibaret olduğu, denetime elverişli olacak şekilde belirtilmemiştir.

Davacının eyleminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu, kaçak elektrik bedelinin tutanak tarihi itibariyle Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararı esas alınarak hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur. Tutanak tarihindeki yönetmeliğe uygun olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm verilemez..

Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilerek, bilirkişi heyetinden davalının davacı taraftan isteyebileceği asıl alacak ve işlemiş faizden oluşan bedelin, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı karara göre hesaplanması konusunda denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyularak dosya önceki bilirkişi dışında oluşturulan üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmiş, bilirkişi heyetinden davalının davacı taraftan isteyebileceği asıl alacak ve işlemiş faizden oluşan bedelin, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı karara göre hesaplanması konusunda denetime elverişli bir rapor alınmış (Bilirkişiler ... , ..., İbrahim Şenol tarafından düzenlenen 08/03/2017 havale tarihli raporda; davacı şirket tarafından.

17/04/2012 tarihinde (5). AHM (2012/118E.)'de açılan 50.000 TL bedelli ''Alacak'' davasının konusunun;Davalı ... Şirket'i tarafından ''... No'lu Elektrik Tesisatı'nın bulunduğu iş yerinde tutulan 26/01/2011 tarihli... Seri No'lu ''Kaçak Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı'nın yorumuna istinaden ilgili mevzuat kapsamında hazırlanıp tahakkuk ettirilen (146.406,39 TL'lik) fatura olduğu,

''... No'lu Elektrik Tesisatı'' yerinde tutulan 26/01/2011 tarihli tutanaktan Davacı'nın açıkça EPMHY'nin 13- (1) Maddesinin (a) bendikapsamında kaçak elektrik kullanma eylemini gerçekleştirdiği, dolayısıyla, ...'ın davacı şirket hakkında kaçak elektrik işlemi ve kaçak tüketim tahakkuku yapmasının normal olduğu,

Ancak ...'ın, davacı şirketin abonesiz olarak elektrik tüketimi yaptığı yaklaşık 7 yıllık sürenin tamamında kaçak elektrik tahakkuku yapmasının, EPDK tarafından yayımlanan 622 sayılı kararın ''B)Süre'' başlığı altındaki hükmüne uygun olmadığı, dolayısıyla doğru belge ve bulgulara dayanması koşuluyla, kaçak tahakkukunda uygulanacak sürenin 12 ayı geçemeyeceği,

Yine EPDK tarafından yayımlanan 622 sayılı kararın ''C) Tüketim Miktarı Hesaplama'' başlığı altındaki hükmü düşünüldüğünde;...'ın 1472 ve 5396 endeks farklarını dikkate alarak hesap yapmasının doğru olmadığı, zira kaçak elektrik, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden kullanıldığından , sayaç üzerinde görülen endeks değerinin doğru tespit edilmiş tüketim değeri olarak kabul edilemeyeceği,

Davacı Şirket'in ;Davalı Şirket'e borcunun 123.391 TL (KDV Dahil) olduğu,

Sonuç olarak Davacı Şirket'in, Davalıya 32.515,99 TL (155.906,99 TL-123.391,00 TL) borçlu olmadığı bu miktarı 21/09/2011 (En son taksit ödeme tarihi) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil etmesi gerektiği, sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.

Bilirkişiler Turgay Namlı , Mehmet Alkan, İbrahim Şenol tarafından düzenlenen 05/06/2017 tarihli ek raporda;

Mahkemeye sunulan 01/03/2017 tarihli ''Kök Rapor'' da varılan görüş, tespit ve yorumları değiştirecek bir gelişme yaşanmadığını, Davacı Şirket'in; Davalı Şirket'e borcunun 123.391 TL (KDV Dahil) olduğu,

Sonuç olarak Davacı Şirket'in Davalıya 32.515,99 TL (155.906,99 TL-123.391,00 TL) borçlu olmadığı bu miktarı 21/09/2011 (En son taksit ödeme tarihi) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil etmesi gerektiği, sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir. ) ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmiştir.

Bilirkişi...tarafından düzenlenen 03/04/2018 havale tarihli raporda; Dava konusu 26/01/2011 tutanak tarihi itibariyle davacı şirketçe yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirmeksizin tüketilen elektriğin kaçak elektrik tüketimi sayılacağı, Dava konusu 146.408,39 TL tutarındaki kaçak tahakkukunun mevzuata uygun olduğu, dosya kapsamındaki 12/11/2013 tarihli Bilirkişi Kurul raporu doğrultusunda olduğu görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir ancak bu raporun bozma kapsamına uygun olmayan bir rapor olduğu, heyetçe düzenlenmediği değerlendirilerek, hükme elverişli olmadığı dikkate alınarak hükme esas alınmamış dosya kapsamında dikkate alınmamıştır.

Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; davacı şirket tarafından açılan davanın 50.000 TL bedelli ''Alacak'' davasının konusunun; davalı ... şirketi tarafından ''4918123 No'lu Elektrik Tesisatı'nın bulunduğu iş yerinde tutulan 26/01/2011 tarihli C/585995 Seri No'lu ''Kaçak Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı'nın yorumuna istinaden ilgili mevzuat kapsamında hazırlanıp tahakkuk ettirilen (146.406,39 TL'lik) fatura olduğu, ''4918123 No'lu Elektrik Tesisatı'' yerinde tutulan 26/01/2011 tarihli tutanaktan Davacı'nın açıkça EPMHY'nin 13- (1) Maddesinin (a) bendikapsamında kaçak elektrik kullanma eylemini gerçekleştirdiği,

dolayısıyla, ...'ın davacı şirket hakkında kaçak elektrik işlemi ve kaçak tüketim tahakkuku yapmasının normal olduğu, ancak ...'ın, davacı şirketin abonesiz olarak elektrik tüketimi yaptığı yaklaşık 7 yıllık sürenin tamamında kaçak elektrik tahakkuku yapmasının, EPDK tarafından yayımlanan 622 sayılı kararın ''B)Süre'' başlığı altındaki hükmüne uygun olmadığı,

dolayısıyla doğru belge ve bulgulara dayanması koşuluyla, kaçak tahakkukunda uygulanacak sürenin 12 ayı geçemeyeceği, yine EPDK tarafından yayımlanan 622 sayılı kararın ''C) Tüketim Miktarı Hesaplama'' başlığı altındaki hükmü düşünüldüğünde;...'ın 1472 ve 5396 endeks farklarını dikkate alarak hesap yapmasının doğru olmadığı, zira kaçak elektrik, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden kullanıldığından , sayaç üzerinde görülen endeks değerinin doğru tespit edilmiş tüketim değeri olarak kabul edilemeyeceği, davacı şirketin davalı şirkete borcunun 123.391 TL (KDV Dahil) olduğu,

sonuç olarak davacı şirketin davalıya 32.515,99 TL (155.906,99 TL-123.391,00 TL) borçlu olmadığı bu miktarı 21/09/2011 (En son taksit ödeme tarihi) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil etmesi gerektiği, sonuç ve kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;

1-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile 32.515,99 TL maddi tazminatın 21/09/2011 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline davacıya verilmesine fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-6100 S HMK gereğince ve Harçlar Kanunu uyarınca karar ve ilam harcı olan 2.221,17 TL 'nin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 742,50 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.478,67 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, mahsup edilen 742,50 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya iadesine, başvuru ve vekalet suret harcının davacı üzerinde bırakılmasına,

3- 6100 S HMK gereğince bilirkişi ücreti, tebligat gideri, posta masrafı olan 4.791,80 TL yargılama giderinin davanın red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 3.116,20 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmının davacı uhdesinde bırakılmasına,

4-İş bu dava nedeniyle davalı tarafından yapılan 500 TL yargılama giderinin davanın red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 174,84 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine

5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve 6100 S HMK gereğince belirlenen 3.901,92 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve 6100 S HMK gereğince red edilen miktar üzerinden belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

7- 6100 S HMK m. 333 uyarınca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen davacı gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır