İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/641 K.2022/416

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle. Davalı/borçlunun ... Genel Müdürlüğü tarafından 11.01.2019 tarihinde Beyazıt İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ...

Sokak No:... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkil şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla -KDV dahil- toplam 1.018,75-TL borç davalıya tahakkuk ettirildiğini, davalı/borçlunun ...

Genel Müdürlüğü tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 1.018,75TL hasar bedeli ile 21,10-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 1.039,85-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibini itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasını, davalı tarafından takibin durdurulmasından sonra davadan önce asıla alacak kadar kısmi ödeme yapıldığını, borçlunun bu ödeme itirazından vazgeçtiğini ve borçlunun itirazı haksız ve dayanaksız olduğunu beyan ederek davalının ...

26.İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamını, davalı/borçlunun aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle.

Davanın konusu eylem hizmet kusuru niteliğinde olduğundan tazminat isteminin dayandırıldığını, müvekkilinin ... açısından kamu hizmetinin ifasına ilişkin olduğunu ve hizmet kusuru ile bağımlı olduğunu, tam yargı davasının konusunu oluşturduğunu, müvekkilinin ...'nin davacıya sözleşmeye dayalı bir taahhüdü ve borcu olmadığını, olay hizmet kusuruna dayalı olup, bir kamu kurumunun eylem ve işlemlerine karşı açılacak davaların görüldüğünü, davacının bir şirket olduğunu, davacının tesislerine zarar verildiği iddiasına dayandırmakta ve husumeti idarenin ...' ye yönelttiğini,

ancak idarenin personelleri tarafından söz konusu yerde herhangi bir çalışma yapılmadığını, eğer hasar varsa ki masraflardan sorumlu olunmayacağını, davacının dava dışı şirketlerin zarar verdiği hususunu ispat etmesi ve dava dışı üçüncü kişiler ile idare arasında ilişkinin bulunup bulunmadığını ispat etmesi gerektiğini ayrıca tahsiline hükmedilmesi istenilen tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesi hukuka aykırı olduğunu ve ödenmesi gereken bir borç olmadığını beyan ederek haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddini, yargılama ve vekalet ücretlinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Dava, İ.İ.K.'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

Dava konusu uyuşmazlığın; davacıya ait elektrik tesislerine davalının yaptığı alt yapı çalışması sırasında hasar verildiği iddiasına dayanılarak başlatılan icra takibinde; alacağın varlığı, miktarı, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı, davalının takibe itirazında haklı olup olmadığına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... 26.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına, hasar tespit tutanaklarına, hesaplama dokümanlarına, hasar dosyasına, ... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünden Altyapı Kazı Ruhsatı Dosyasına, İşletme Müdürlüğü ... Hizmet alım sözleşmesine, tanığa, bilirkişi incelemesi ve sair her türlü yasal delile delil olarak dayanmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; İdare Kayıtlarına, ... Dairesi Başkanlığının ...tarihli ve ... sayılı yazısı ve eklerine, kamu kurum ve kuruluşları ile, özel ve tüzel kişiliği bulunan tüm ilgililer ile yapılacak her tür yazışma, ayrıca, bu yazışmalar neticesinde elde edilecek sair tüm bilgi, belge, sözlü, yazılı, görsel ve bilişsel kayıt ve sair delillere, davacıya ait tesisat bilgi, belge ve kayıtlarına, keşfe, bilirkişi İncelemesi ve düzenlenecek rapora, gerektiğinde Tanık beyanlarına, gerektiğinde Uzman Görüşüne ve sair her türlü yasal ve takdiri delillere delil olarak dayanmıştır.

...'a müzekkere yazılarak dava konusu hasar tespit tutanakları, hesaplama dokümanları ve hasar dosyasını içerir müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.

... Altyapı Koordinasyon müzekkere yazılarak Altyapı Kazı ruhsatı dosyasını içerir müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.

...'ye yazılan müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.

... 26. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası aslı celbedilerek dosya ekine alındığı görüldü.

... 26. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davacı şirketin davalı aleyhinde fatura alacağının tahsili amacı ile 1039,85-TL üzerinden icra takibi yaptığı, ödeme emrinin borçlu şirkete tebliğ edildiği, davalı şirketin 22/05/2019 tarihli itirazı ile takibin durduğu anlaşılmıştır.

Tanık ...'ın beyanı incelenmiştir. "ben davacı şirkette arıza bakım onarım nöbetçi monitörlük biriminde çalışıyorum, dava konusu olayı biraz hatırlıyorum, bizim tabletlerimiz var, tabletlerimize 186 üzerinden iş bize geliyor, biz de o işi görüp oraya intikal ediyoruz, oraya vardığımızda gördüklerimizi fotoğraflayıp, tabelaları varsa fotoğraflıyoruz, hasar yerini fotoğraflıyoruz, bunları whatsapp gurubundan amirlerimize paylaşımını yapıyoruz, tutanağı düzenliyoruz, enerjiyi kesiyoruz, onarımı biz yapmıyoruz, onarımı bizim yer altı ekibimiz var yüklenici firma ... tarafından onarım yapılıyor,

firma tarafından onarım yapıldıktan sonra bize bilgi veriliyor, biz de gidip kontrol yaptıktan sonra enerjiyi veriyoruz, bana göstermiş olduğunuz 11/01/2019 tarihli tutanakta yer alan imza bana aittir, tanıklık ücreti talebim vardır"

21/10/2021 tarihli Bilirkişi raporunda özetle: "Davalının ... yüklenicisi ...Tic. A.Ş. ve ... A.Ş. İş ortaklığı tarafından, 11.01.2019 tarihinde ... yapılan kazı çalışmaları sırasında, davaci ...'a ait yer altı elektrik kablolarına hasar verildiği herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net olduğunu, davalı ... ve yüklenicisi ihbar olunan ... A.Ş. ve ...A.Ş.

İş ortaklığı tarafından, bölgede alt yapısı olabilecek...'a bilgi verilmeden, ....'tan gözcü talep etmeden ve alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlandığını, Hasara, Kazı çalışmaları yapan Davalı ... yüklenicisi ... A.Ş. ve ...A.Ş. İş ortaklığı personelinin tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiğini, bu nedenle ihbar olunan .... A.Ş. ve ...A.Ş. İş ortaklığının meydana gelen hasardan sorumlu olduğunu, davalının ... ile ...A.Ş. ve ... Ticaret A.Ş.

İş ortaklığı arasında “...” kapsamında sözleşme imzalandığını ve dava konusu hasarın sözleşme kapsamında yapılan kazı çalışmaları sırasında dava dışı ... Tic. A.Ş. ve ... A.Ş. İş ortaklığı tarafından verildiğinden, meydana gelen hasardan ve hasar bedelinden, dava dışı yüklenici ...Tic. A.Ş. ve ...A.Ş. İş ortaklığı ile davalı ...

Genel Müdürlüğünün, müştereken ve müteselsileri sorumlu olacağını, dava konusu hasarın meydana geldiği mahalde inceleme yapılamadığından, dava dosyasındaki mevcut fotoğraflar dahilinde yapılan inceleme neticesinde; davacıya ait yer altı kablolarının hasar öncesi yönetmeliklere uygun olup olmadığıyla ilgili net bir değerlendirme yapılamadığını, hasarın meydana geldiği yerde inceleme yapılsa dahi, hasar yerinin onarılmadan önceki hali değil, onarıldıktan sonraki hali tespit edilebileceğinden, yerinde incelemeyle davacıya ait kabloların hasar tarihi itibariyle yönetmeliklere uygun otarak yapılıp yapılmadığını,

davacının kusurlu olup olmadığının tespiti de mümkün olmadığını, davalı ... ile dava dışı yüklenici ...Tic. A.Ş. Ve ... Ticaret A.Ş.

İş ortaklığının kusurlu olduğuna ve Yargıtay kararları doğrultusunda hasar bedelinin, sadece hasara uğrayarı malzeme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğine kanaat getirmesi durumunda, davalı şirketin 157,77 TL asıl alacak ve 3,27 TL İşlemiş faiz olmak üzere toplam 161,04 TL borçlu olacağını, aksi kanaatte olması durumunda, davalı ... ile dava dışı yüklenici ... Tic. A.Ş. ve ...Ticaret A.Ş.

İş ortaklığının 1.018,75 TL asıl alacak ve 21,10 TL İşlemiş faiz almak üzere toplam 1.039,85 TL borçtu olacağını, davacı şirket tarafından, her ne kadar kısmi ödeme yapıldığını, davalı ... tarafından, takibe konu hasar bedeli 1.018,75 TL esas alacağın tamamı davacı şirkete ödendiğini fakat ödeme dekontu dosyaya sunulmadığından ödemenin takipten öncemi sonramı yapıldığının tespit edilmediği yönünde görüş ve kanaatini bildirmiştir."

Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunmuştur

İddia, savunma, dosya içeriği deliller, tanık beyanı ve alınan bilirkişi raporuna göre; davalı ... tarafından dava dışı ihbar olunan şirkete alt eser sözleşmesi ile yaptırılan kazı çalışmaları sırasında, 11.01.2019 tarihinde ...adresinde davacı şirkete ait alt yapı tesislerinde bulunan kablolara zarar verildiği, davalı ... ve yüklenicisi ihbar olunan...Tic. A.Ş. ve ... Ticaret A.Ş.

İş ortaklığı tarafından, bölgede alt yapısı olabilecek ...'a bilgi verilmeden, ...'tan gözcü talep etmeden ve alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlandığını, hasara, kazı çalışmaları yapan davalı ... yüklenicisi ...Tic. A.Ş. ve ... Ticaret A.Ş.

İş ortaklığı personelinin tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiğini, bu nedenle meydana gelen hasardan davalının haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumlu olduğu, davalının ihbar olunan ile aralarındaki sözleşme ilişkisinde yer alan hükümleri davacıya karşı ileri süremeyeceği anlaşılmıştır.

Takip konusu asıl alacağın davalı ... tarafından takibin açılmasından sonra , davadan önce 06.11.2019 tarihinde ödendiği, bu hali ile davalının takip konusu asıl alacağı ödemesinin takip tarihi sonrası olması nedeniyle borcun davalının kabulünde olduğu kanaatine varılmıştır.

TBK' nın 100. maddesinde; "Borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz," hükmü düzenlenmiştir.

Davaya konu takip talebinde ve ödeme emrinde de kısmi ödemelerin TBK'nın 100. Maddesine göre öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceği belirtilmiştir. Bir başka anlatımla TBK'nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez.

(Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 Esas - 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, TBK'nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(Yargıtay 12 HD.nin 2018/7452 Esas,2019/9523 Karar sayılı içtihadı)

Hal böyle olunca, takipten sonra yapılan ödemeden öncelikle, TBK 100. maddesi dikkate alınarak, takip tarihinden ödeme tarihi itibarıyla işlemiş faizden, icra masraf ve giderlerinden tenzili sonucunda, kalan alacak bakımından itirazın iptaline karar verilmesi gerekmiş ve bu doğrultuda Mahkememizce resen yapılan hesaplama sonucunda.

1.018,75-TL hasar bedeli+21,10-TL takip öncesi işlemiş faiz, 49,60-TL harç+450,00-TL icra vekalet ücreti+ 53,25-TL(takip tarihi olan 08.04.2019-ödeme tarihi olan 06.11.2019 tarihine kadar-212 gün-yıllık % 9 yasal faiz üzerinden ), 19,00-TL masraf olmak üzere toplam 1.611,70-TL hesap edilmiş bu miktardan davalı tarafından yapılan 1.018,75-TL lik ödeme mahsup edildiğinde davacının bakiye 592,95-TL asıl alacağının ve dava tarihi itibariyle 54,39-TL işlemiş faiz( ödeme tarihi olan 06.11.2019 - dava tarihi olan 12.11.2020 tarihleri arası 372 gün, yılllık % 9 yasal faiz üzerinden) alacağının kaldığı anlaşılmış,

bu nedenle davanın kısmen kabulü ile, davalının ...

26. İcra Müdürlüğü' nün ...E sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, kısmi ödemenin TBK'nın 100.Maddesi uyarınca borca mahsup edilerek takibin 592,95-TL asıl alacak, 54,39-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 647,34-TL üzerinden ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2020 tarihinden itibaren yıllık yasal faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin hukuki yarar yokluğu ve yerinde olmaması nedeniyle reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;

1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının ... 26. İcra Müdürlüğü' nün ... E sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, kısmi ödemenin TBK'nın 100.Maddesi uyarınca borca mahsup edilerek takibin 592,95-TL asıl alacak, 54,39-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 647,34-TL üzerinden ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2020 tarihinden itibaren yıllık yasal faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına,

Fazlaya ilişkin talebin hukuki yarar yokluğu ve yerinde olmaması nedeniyle reddine,

Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 80,70.-TL karar ve ilam harcının, dava ilk açılırken davacı taraftan peşin alınan 54,40.-TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye 26,30-TL daha harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 54,40.-TL peşin harcın, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan 54,40.-TL başvurma harcı, 600,00 TL bilirkişi ücreti, 250,35.-TL posta giderleri olmak üzere toplam 904,40-TL yargılama giderinin, davadaki kabul ret oranına göre 729,69.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

5-Hukuk Muhakemeleri Yasasının 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından artan avansın, hüküm kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,

6-Davalı tarafından yapılan 30,35 TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre 5,83 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan giderin davalı üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 647,34-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 154,38.-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

9-... Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk tarife bedelinin, davadaki kabul ret oranına göre 1.065,00.-TL'nin davalıdan, 255,00.-TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Katip · E imzalıdır Hakim · E imzalıdır