İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/424 K.2022/268

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; müvekkili ile davalılar arasında yapılmış olan ticaret ve 16.10.2015 ve 20.06.2016 tarihli inşaat sözleşmeleri uyarınca ... firmasının müvekkiline 2.139.585 Euro borcu bulunduğunu, bu borca ilişkin olarak müvekkiline 31.12.2017 keşide tarihli ve 2.139.585,00 Euro bedelli 1 adet çek verildiğini, söz konusu çek bedeli ödenmediği için müvekkil tarafından ... 31.İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, akabinde borçlu firma ile 01.03.2018 tarihli sözleşme imzalandığıını, firma tarafından sözleşme gereği ipotek konulan gayrimenkullerdeki ipotek bedeline ilişkin olarak ve İcra takibine konu borca ilişkin olarak ... Bankası .../ ... Şubesi'ne ait, Keşidecisi ... Ltd. Şti.

Olan 10.04.2020 tarihli ve 2.150.000,00 TL bedelli çek tahsil edildiğini, tahsilatın yapıldığı 10.04.2020 tarihinde söz konusu icra dosyası borcunun 2.920.587,49 Euro olduğunu, çek dışında borca ilişkin olarak hiçbir ödeme yapılamadığını, taraflar arasında yine davalı ... firmasının müvekkiline olan borcunun ödenmesi ile ilgili olarak, borca kefil olan diğer davalı ...'ın müteselsil kefalet vermesi,

bahse konu borcun ödenmesinin planlanması ile ilgili olarak dava konusu icra takibinin dayanağı olan 22.07.2017 tarihli kefalet ve borç tasfiyesi protokolü de imzalandığını, ancak borçlu ve kefil sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediklerini söz konusu borcun bugüne kadar ödenmediğini, bunun üzerine davalılar hakkında ... 31.İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile takipte ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile borçlu ve kefil aleyhine dava konusu ...

36.İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazın üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazının haksız olduğunu belirterek davalıların ... 36.İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına yaptıkları İtirazlarının iptali ile takibin devamına, takibe haksız ve kötüniyetle itiraz eden davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra ve inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ... cevap dilekçesinde ve özetle; müvekkili yönünden kefaletin şartları oluşmadığını, müvekkilinin müteselsil kefaletinin söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde ve özetle; davacının müvekkilerden 2.139.585,00 euro alacağı bulunmadığını, müvekkili şirket ... TAŞ. İNŞ. MAL. TİC. SAN. AŞ.

Sivas ilinde ... isimli alışveriş merkezinin inşaat işlerinin yapımı için davacı ile 16/10/2015 ve 20/06/2016 tarihli sözleşmeler ile anlaşıldığını, iş karşılığı tanzim edilen faturalar gereğince müvekkili şirketin davacıya 2.139.585,00 euro borcu bulunmamaktadır. gerçek borç miktarı davacının talep ettiği miktardan az olduğunu, bu hususun mahkemece tayin edilecek bilirkişiler tarafından, tarafların ticari kayıt ve defterlerinin incelenmesi sonuncunda açıklığa kavuşacağını,

davacı tarafça dosya borcundan fazla haciz tatbik edilmesi nedeni ile davacının huzurdaki davayı açmakta hukuki menfaati bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Dava; İ.İ.K.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... 36 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası, ... 31 İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı takip dosyası, ... 4 İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... esas, ... karar sayılı karar örneği, dosyası dosya arasına alınmıştır.

Dava konusunu teşkil etmeyen ... 31. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalılar aleyhine hakkında toplam 13.823.379,11 -TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ilamsız icra yoluna başvurduğu, takibin derdest olduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafça dava konusunu teşkil etmeyen ... 31 İcra Müdürlüğü'nün anılan takip dosyası ile takip başlatıldıktan sonra, iş bu itirazın iptali davasının konusunu teşkil eden ... 36 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile davalılar aleyhine toplam 2.044.682,00-Euro alacağın tahsili amacıyla ilamsız takip başlatığı tespit edilmiştir.

Dava konusu, ..

36 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası kapsamından; davalılara ilk ödeme emrinin 20/03/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar vekilince borca ödeme emrinin tebliğinden önce 17/03/2021 tarihinde itiraz ediliği, ayrıca mükerrer takip ve ödeme emri ekindeki belgelerin tebliğ edilmediği gerekçeleri ile İcra Hukuk Mahkemesi'ne 23/03/2021 tarihinde şikayet yoluna başvurulduğu, davacı vekilince 25/06/2021 tarihinde eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, dava tarihinden sonra ...

4 İcra Hukuk Mahkemesi'nce ... esas ...karar sayılı 16/07/2021 tarihli karar ile "Şikayetin KABULÜ ile ... 36. İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasından şikayetçi borçluya gönderilen ödeme emri tebliğinin İPTALİNE, ödeme emrine "...

31. İcra müdürlüğünün ...esas sayılı dosya ile takipte ve tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile tahsili talebidir" ibaresinin eklenmesine," karar verildiği, davacı/alacaklı vekilinin talebi üzerine davalılara yeniden ödeme emri gönderildiği, ikinci ödeme emrinin davalılara 22/10/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalıların takibe 27/10/2021 tarihinde itiraz ettikleri anlaşılmıştır.

Eldeki itirazın iptali davası, ... 36 İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı takibine davalılarca yapılan 17/03/2021 tarihli itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava 25/06/2021tarihinde açılmıştır. Öte yandan davalılarca takip talebine istinaden düzenlenen ilk ödeme emrine karşı icra hukuk mahkemesine şikayet yoluna başvurulmuş, ...

4 İcra Hukuk Mahkemesi'nce ... esas...karar sayılı 16/07/2021 tarihli karar ile, itirazın iptali davası açıldıktan sonra ödeme emrinin iptaline karar vermiştir. Bu nedenle hem dava konusu ödeme emri iptal edilerek ortadan kalkmış ve hem de bu ödeme emrine yapılan itiraz ortadan kalkmıştır.

İcra Hukuk Mahkemesinde verilen ödeme emrinin iptaline ilişkin kararın ardından ikinci ödeme emri davalılara 22/10/2021 tarihinde tebliğ edilmiş, davalılar bu ikinci takibe 27/10/2021 tarihinde itiraz etmişlerdir. Ancak sonradan gönderilen ödeme emri ve buna yapılan itiraz, dava tarihi itibariyle mevcut olmadıklarından, eldeki davanın konusunu oluşturmazlar.

İtirazın iptali davasının görülebilmesi için geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması gerekir. Somut olayda icra müdürlüğünce çıkarılan ödeme emri icra hukuk mahkemesince iptal edilmiştir. Bu nedenle ortada geçerli bir icra takibinin varlığından söz edilemez. Anılan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun 114/2 ve 115/2 fıkraları uyarınca davanın özel dava şartı yokluğunda usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Öte yandan davanın açıldığı tarihte henüz iptal edilmiş bir ödeme emri bulunmadığından, dolayısıyla o tarih itibariyle icra takibi geçerli bulunduğundan davacının davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden söz edilemez. Bu nedenle davacının yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekir.

HÜKÜM /Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-6100 sayılı HMK'nun 114/2 ve 115/2 fıkraları uyarınca davanın özel dava şartı yokluğunda USULDEN REDDİNE,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 80,70-TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 243.311,04-TL harçtan mahsubu ile artan 243.230,34-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3-Davacı tarafından karşılanan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına;

4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

5-Davacı dava açılmasına sebebiyet vermediğinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

6-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 05/04/2022

Başkan ¸e-imzalıdır Üye ¸e-imzalıdır Üye ¸e-imzalıdır Katip ¸e-imzalıdır

HARÇ BEYANI /

23.311,04-TL PEŞİN HARÇ · 80,70- TL KARAR HARCI · 243.230,34-TL. TALEP HALİNDE İADE HARÇ