İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/145 K.2018/719

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı işveren şirket ile davalı yüklenici arasında...Parselde mukim arsa üzerine inşa ettirilen fabrikanın çatı imalatının yapılması hususunda 175.000,00TL bedelli 05.10.2015 tarihli Fabrika inşaatı Çatı imalatı Yapım Sözleşmesi akdedilmiş,Sözleşmenin akdedildiği gün olan 05.10.2015 günü davacı yapılacak olan imalat bedeline mahsuben 20.000,00TL nakit ödeme yapmış ve 21.12.2015 ödeme tarihli 50.000,00TL bedelli çek ile 21.02.2016 tarihli 50.000,00TL bedelli iki adet çeki davalı yükleniciye teslim etmiş,Taraflar Sözleşmenin 6. Maddesinin “İmalat Süresi" başlıklı E bendi ile davalı yüklenicinin çatı imalat işini “sözleşmenin imza tarihinden

itibaren 45 gün içerisinde bitireceği hususunda anlaşmaya varmış, yani sözleşmeye göre işin en geç 20.11.2015 tarihinde davalı tarafça bitirilip teslim edilmesi gerektiğini,sözleşme de işin süresinde teslim edilmemesi ve diğer nedenlerle sözleşmeye aykırılık olması halinde davalı tarafça %30 cezai şart Ödeneceği de belirlenmiş, cezai şarta ilişkin talep haklarının saklı olduğunu,buna rağmen işin bitmesi ve davacıya teslimi gereken 20.11.2015 tarihinde imalat işinin tamamlanmadığı ve hatta yansına bile ulaşılamadığı görülmüş,ancak davacı firma,

davalının elinde 2 adet ve toplam 100.000,00TL bedelli çekleri bulunduğundan ve iyi niyetli olarak ve işin biran önce tamamlanması amacı ile bir süre beklemiş ve 50.000,00TL bedelli 21.12.2015 ödeme tarihli çek bedelini “çekin karşılıksız çıkarak ticari itibarının zedelenmemesi” için ödemek zorunda kalmış, oysa 21.12.2015 tarihinde de sözleşme konusu iş tamamlanmamış ve ilerleme kaydedilmemiş,ancak geçen süreçte davalı firmanın halen işe devam etmediği ve yapılan 70.000,OOTL'lik ödeme karşılığı kadar dahi işin bitirilmediği anlaşılmış,bu nedenlerle de davacı işveren 22.01.2016 tarihinde ...

Noterliğinin ... nolu ihtarnamesi ile davalı yükleniciye imalat işinin 5 gün içinde tamamlanması aksi halde hukuki yollara başvurulacağı, çek bedelinin ödenmeyeceği ve sözleşmenin haklı nedenle feshedileceği hususunda ihtarname keşide etmiş, bu ihtarname davalı yükleniciye 26.01.2016 tarihinde tebliğ edilmiş,Davacı taraf aynı şekilde...bank ...

Şubesi Müdürlüğüne “ödemeden men” talimatı vermek zorunda kalmış,ancak davalı firma bu süre içinde ihtarnameye cevap vermemiş, sözleşmesel edimini ifa etmemiş, imalat işini tamamlamamış, tamamlama yönünde gayret dahi göstermemiş,davacı taraf bu nedenle ve davalının edimini süresinde yerine getirmeyerek ifa etmemesi gerekçesiyle 04.02.2015 tarihinde ...

Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasındaki sözleşmeyi tek taraflı ve haklı nedenle feshetmek zorunda kalmış,fesih sonrası davacı şirket çatının tamamlanmamış olması nedeniyle daha fazla zarara uğramamak ve faaliyetine bir an evvel başlayabilmek amacı ile 08.02.2016 tarihinde başkaca bir firma ile “çatı imalatı yapım sözleşmesi” akdetmek ve yeniden bedel ödemek zorunda kalmış,bu sözleşmenin “İşin Tanımı" başlıklı bölümünde hem davalı eski yüklenici tarafından tamamlanmış işlerdeki hatalı ve eksik yapılan işlerin düzeltilmesi için yapılacak işlemler belirlenmiş,

hem de tamamlanmayan imalatın tamamlanması için yapılacak işler ve süre belirlenmiş, eksik ve hatalı yapılan işler düzeltilmeden imalata devam edilemediği ve bu düzeltme işleri için ayrıca bedel ödenmek zorunda kalındığı da anlaşılmış,davacı şirket, davalının haksız ve hukuka aykırı eylemleri nedeni ile büyük zarara uğramış ve uğramaya devam ettiklerini, Davalı yükleniciye ulaşılamadığım,

Davalının adresinde dahi bulunamadığı görülmüş ve ayrıca piyasada bir çok kişiden bu yolla haksız kazanç sağladığı duyumları alınmış,davacı şirketin mağduriyetinin önlenmesi amacıyla 0316602 nolu ve 21.02.2016 ödeme tarihli...bank... şubesine ait çekin ibrazı halinde alacaklılara ödenmemesi ve karşılıksız kaydı konulmaması hususunda tedbir karan verilmesi talepleri olduğunu,yukanda açıklandığı üzere, Davalı firma davacı ile aralannda akdedilen sözleşme uyarınca yapmayı taahhüt ettiği işi süresinde ve halen bitirmemiş, işyerini terk ederek davacılan mağdur etmiş,

aynca yapacağı işlere mahsuben davacı tarafından yapılan ödeme bedeli kadar dahi iş yapmamış, Ödeme günü gelmemiş olan...bank ...Şubesi1 ne ait ... no.lu 21.02.2016 ödeme tarihli olan çekin bedelinin karşılığı olan is yanılmadığından is bu senet karşılıksız kalmış,Yargıtay ...

Hukuk Dairesinin ... esas ve ... karar ve 27.01.2014 tarihli kararında da belirtildiği şekilde Savın Mahkemece çekin ibrazı halinde çek bedelinin alacaklılara ödenmemesi ve çek üzerine karşılıksız kavdı konulmaması yönünde ihtiyati tedbir karan verilmesini ve tedbir kararında çekle ilgili icra takibi yapılmasının da durdurulmasına karar verilmesini talep ettiklerini,davalıya karşı açılacak her türlü talep ve dava haklan ve aynca takas mahsup hakkı saklı kalmak kaydı ile,Öncelikle davacı müvekkilinin davalıya vermiş olduğu ...bank... şubesinden keşide edilmiş 21.02.2016 ödeme tarihli ... nolu 50.000,00TL bedelli çekin karşılıksız kalması

nedeni ile iptaline, davacımn bu çek dolayısı ile borcu olmadığının tespitine,çekin ibrazı halinde cek bedelinin muhatap banka tarafından alacaklılara ödenmemesine ve karşılıksız kaydı konulmamasına ilişkin uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir karan verilmesine,Yargıtay ...Hukuk Dairesi’nin ... Esas ve...

Karar ve 27.01.2014 tarihli karannda da belirtildiği şekilde ihtilafa yer vermemek için bu çeke ilişkin icra takibi yapılmamasının da tedbiren durdurulduğunun da tedbir karannda yer almasına,argılama gideri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;dava haksız ve mesnetsiz bir dava olup reddi gereken bir dava olduğunu, davacı taraf ile müvekkili arasında 05.10.2015 tarihli çatı yapımına ilişkin sözleşme imzalanmış, sözleşmenin bir sureti dosyada bulunduğunu, sözleşmenin imzalanması mukabili davacı tarafından müvekkiline 20.000.00TL nakit ile yine suretleri dosyada bulunan 50.000.00TL bedelli iki adet çek teslim edilmiş, Sözleşme ile işin bitirilme süresi 45 gün ve 20.11.2015 tarihi olarak belirlenmiş,müvekkili inşaat işine başlamış ve toplamda malzeme ve işçilik dahil 145.000.00TL imalat bedeli harcanmış,

yine inşaatın devamı boyunca mevsimin kış mevsimi olması sebebi ile yer yer kar yağışı ve şiddetli yağmur yağışı sebebiyle inşaata mücbir sebep ile ara verilmek durumunda kalınmış,müvekkili yaptığı imalat bedelinin başlangıçta anlaşılan bedeli aştığım, davacı tarafça kendisine verilen peşinatın çok üzerinde harcamanın gerçekleştirildiğini davacı tarafa bildirmiş, sözleşme bedelinin revizyonu gündeme gelmiş, Davacı taraf aslında sözleşme bedelinin revizyonu ve bakiye imalat bedeli alacağının ödeneceği konusunda müvekkiline güven vermiş ancak sözünde durmayarak müvekkilinin mağduriyetine yol açmış,

bilahare de huzurdaki dava davacı tarafça ikame edilmiş,dava konusu olay Türk Borçlar Kanunu m.470 ve devamında düzenlenmiş, m.470 "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."kanuna göre işin bedeli taraflarca başlangıçta belirlenebilir ve dava konusu olayda da bu durumun söz konusu olduğunu, gerçekten de sözleşme bedeli dosyada mübrez sözleşmenin 6/D maddesine göre 175.000.00TL olarak belirlenmiş, ancak işin bu bedeli aşacağı işin geldiği aşamada anlaşılmış ve davacı taraf da bu durumu kabullenmiş,

yukarıda da belirttikleri üzere müvekkili tarafından iş için harcanan gider malzeme ve işçilik bedeli olarak 145.000.00TL olduğunu, bu konuda kanunim şu hükmü vazettiğini,m.482: "Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, iş sahibinin kusuru olmaksızın aşın ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir.Eser, iş sahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi,

bedelden uygun bir miktann indirilmesini isteyebileceği gibi eser henüz tamamlanmamışsa yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir." Şeklinde olduğunu,davacı taraf 04.02.2016 tarihinde... Noterliği' nden sadır...

Numaralı ihtarname ile sözleşmeyi tek taraflı feshetmiş, ancak m.482 hükmüne aykırı olarak müvekkilince yapılan imalat bedelini ödemek yerine müvekkiline sözleşmenin başında teslim edilen ödemelerin iadesi ile birlikte cezai şart alacağının da tahsilini talep etmiş bulunduğunu, bu talep yukarıda izah ettikleri sebeple hukuka aykırı bir durum teşkil ettiğini, burada yapılması gereken müvekkili tarafından yapılan imalat bedelinin belirlenerek ilk başta yapılan ödemeyi aşan bedelin müvekkiline iadesi olması gerekirken,

müvekkili tarafından yapılan imalatın yok sayılmak istendiğini,haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile tüm yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, Silivri Sulh Hukuk Mah'nin ...D.İş sayılı dosyası celp edilmiş tespit dosyasında alınan 09.02.2016 tarihli raporda " dava konusu olan ...parsel üzerinde yapılmış olan betonarme binanın davaya konu olan çatısında yapmış olduğum incelemeler neticesinde davacı tarafların istediği hususlar olan dava konusu olan çatı imalat işinin yüklenici firma ile davacı 05/10/2015 tarihinde imza altına almış olup işin bitiş süresinin 20/11/2015 tarihi olacaktır.

Ancak davalı dava konusu olan çatı imalatını yaklaşık 80 gün geçmiş olmasına rağmen halen bitirebilmiş değildir. Dava konusu olan çelik çatı ve kaplama işinin, sözleşmenin 3,4,5 maddelerinde belirlenen teknik şartlara ve projeye uygun olarak yapılmaya başlamış olduğu fakat iş keşif tarihi itibari ile sözleşme süresinin yaklaşık 80 gün sözkonusu süre içerisinde bitirilmediğinin ve dava tarihi ile de halen teslime hazır değildir.

Davacı tarafından davalı tarafa yaptırılan çelik çatı imalatı geçmiş olmasına rağmen hem bitirilmediği hem de kenet çatı imalatına çelik çatı imalatının boya işlemi bitmeden başlandığı tespit edilmiştir. Davalı tarafından dava konusu olan çatıda yapılmış olan çelik imalat işlerin dökümanıa ve fiyatları aşağıda çıkartılmıştır.

12 Adet, 12.40 boyunda , I 300 lik profil ( 148.8 mt * 54.20 kg/mt ) 8.064,96 kg, 14 sıra, 60 mt boyunda , I 120 lik profil ( 840 mt * 13.4 kg/mt ) 11.256,00 kg, makas altları 0.90 cm * 24 ad.

1.300,00 kg, 60 * 60 köşebent profil 2.352,00 kg, 20 mm plakalar 500,00 kg, toplam işlenen çelik 25.866,00 kg malzeme + işçilik olarak yapılan işin bedeli 25.866,00 kg / TL 85.357,80-TL , davalı tarafından yapılmamış olan yapımına başlanmış olan fakat yarım kalan tonoz çatı maliyeti 800,00 m2 * 36 dolar ( 1 dolar 2.900 TL ) 800.00 m2 * 2.900 TL * 36 83.520,00-TL edeceği " görüşü bildirilmiştir.

Mahkememizce yapılan sözleşme gereği çatı imalatının yapılıp yapılmadığı, tarafların edimlerini yerini getirip getirmediği yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 15/03/2017 tarihli raporda " Dosyada bulunan tüm belgeler ve Silivri Sulh Hukuk Mahkemesi’nin...

D.İş. dosyası ve bu dosyada bulunan bilirkişi raporu İle ek raporunun incelenmesi neticesinde,Taraflar arasında yapılan sözleşmelere göre yapılacak çatı imalatlannın 05.10.2015 tarihli sözleşme ile 45 günlük sürede 20.11.2015 tarihinde bitireceği, bu nedenle yapılacak işlere mahsuben 20.000,00TL nakit ve 21.12.2015 tarihli 50.000,00TL ve 21.02.2016 tarihli 50.000,00TL olmak üzere iki adet çek verilmiş olduğu, ancak işin yapımında gecikme olduğu,

sebebinin toplamda malzeme ve işçilik bedeli olarak 145.000,00TL harcanmış olduğunu ayrıca inşaatın devamı boyunca kış olması sebebiyle kar ve yağmur yağışından mücbir sebeple ara verildiğini, imalat bedellerinin anlaşılan bedeli aştığım, verilen peşinatın çok üstünde harcama gerçekleştiğini, durumun davacı tarafa bildirilerek revize edilmesinin talep edildiğini sözde durulmayarak dava açıldığı belirtilmiş, ancak söz konusu durumla ilgili taraflar arasında her hangi bir ihtarname ve yazışma olmadığı görülmüştür.Dava dosyası içinde bulunan Silivri Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ...

Değişik İş dosyası ile dava konusu imalatların mahallinde yapılan inceleme neticesi sunulan bilirkişi raporu ve ek raporunda tespit edildiği üzere davalı tarafından yapmış olan toplam imalat bedelinin 76.357,80TL ve yapılması gereken diğer işlerin bedelinin de 83.520,00TL olduğu dikkate alındığında işin toplam maliyetinin 159.877,80TLJik harcama ile ikmal edilebileceği anlaşılmıştır.Bu durumda 76.357,80TL olup bu bedelden davalıya yapılan sözleşme tarihinde yapılan nakit 20.000,00TL ve 21.12.2015 tarihli 50.000,00TL ile 21.02.2016 tarihli 50.000,00TL olmak üzere iki adet çek verilmiş olduğu hesaplama neticesinde 76.357,80TL borcu olduğu

olduğu borcun ödenmesini müteakip 21.02.2016 tarihli 50.000,00TL lik çekin serbest kalacağı görüş ve kanaatine varıldığı " görüşü bildirilmiştir.

Rapordaki çelişkili ifadeler, yapılan itirazlar neticesinde yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak dosya tevdii edilmiş, alınan 18/12/2017 tarihli raporda " Davacının ibraz olunan ticari defterlerinin sahibi lehine delil vasfının olduğu,

davalının belirlenen inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini ibraz etmediği,davacının dava konusu çatı yapım işine müteallik olarak davalıya 120.000,00TL Ödediğinin gerek davacı ticari defterleri gerek dosyaya mübrez ödeme belgeleri gerekse de davalının ikrarı çerçevesinde sabit olduğu,yapılan teknik inceleme neticesinde hatalı imalat düşüldükten sonra davalı tarafından yapılan işin bedelinin 68.460.77TL olduğu,yapılan teknik inceleme sonucunda hatalı imalat düşüldükten sonra davacının istirdat edebileceği tutarın 51.539,23TL olarak tespit edilmiş olmakla birlikte taleple bağlılık ilkesi İstanbul ...

Asliye Ticaret Mahkemesi ...E. Bilirkişi Raporu gereği davacının istirdat edebileceği miktarın 43.642,20TL olduğu,Davacı vekili 12.04.2017 tarihli dilekçesinde 43.642,20TL*ye düşen tahsil harcı, faiz ve kanuni vekâlet ücretinin talep etmiş olup, tahsif harcı ve kanuni vekâlet ücreti tamamı İle Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere, tarafların tacir olduğu gözetilerek,

3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasa ile değişik 2/2 maddesi kapsamında davacının belirlenen asil alacağına dava dışı ...l'a dava konusu çek yerine verilen çekin keşide tarihi olan 16.05.2016 tarihinden İtibaren avans faizi yürütülebileceği, Merkez bankası verilerinden, 16.05.2016 tarihi itibari ile avans faizi oranının %10,50 olduğu anlaşîldığmdan davacının belirlenen asıl alacağına 16.05.2016 tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda tahsile kadar kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği " görüşü bildirilmiştir.

Davacı vekili 11/04/2017 tarihli ve 08/01/2018 tarihli dilekçelerinde borçlu olmadığının tespiti istenilen çekin icra baskısı altında ödendiği ve davanın istirdat davasına dönüştüğünü beyan ettiği anlaşılmıştır.

Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava icra takibinden önce açılan menfi tespit davası olup yargılama aşamasında ödeme gerçekleştiğinden istirdat davasına dönüşmüş bulunmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği davalı taraf çatı imalatını yapma işini üstlenmiş, davacı taraf peşinen 20.000 TL nakit ve ayrıca 21/12/2015 vade tarihli 50.000 TL bedelli ve 21/02/2016 vade tarihli 50.000-TL bedelli 2 adet çeki davalıya teslim etmiştir.

5/10/2015 tarihinde imzalanan sözleşmenin bitiş tarihi 20/11/2015 olmasına rağmen Silivri Sulh Hukuk Mah'ce yapılan tespitte 80 gün geçmesine rağmen çatı imalatı tamamlanmamış olup mahkememizce alınan ayrıntılı ve denetime açık, hükme esas alınabilecek 18/12/2017 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre davalı tarafça yapılan ve hatalı imalatlar düşünüldükten sonra kalan iş bedelli 68.460,77-TL olup,

davacı tarafça dava tarihinden önce 70.000-TL ve dava tarihinden sonra icra baskısı altında borçlu olmadığı tespiti istenilen çek bedeli olan 50.000 TL'nin yeni toplamda 120.000 TL'nin ödenmiş olduğu düşünüldüğünde davacının istirdatını isteyebileceği miktarın 51.539,23-TL olduğu, menfi tespit davasının 50.000-TL üzerinden açıldığı,

çekin ödenmiş olması nedeniyle 50.000 TL üzerinden istirdat davasına dönüştüğü gözetildiğinde davacının 50.000-TL bedelin istirdatını talep edebileceği, faizin davalıya verilen çek tarihli olan 16/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi olduğu anlaşılmakla açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim