İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/600 K.2018/1455

1-Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil ile davalı taraf arasında, müvekkilin inşa etmiş olduğu... adresinde yer alan ... isimli site niteliğindeki iki binadan ibaret yapıda dış cephe ve doğrama işlerinin temini ve montajı ve de işçiliği ile ilgili olarak 30/12/2013 tarihinde "4418 Ada 17 Parsel Dış Cephe Ve Doğrama İşleri Taşeronluk Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşme gereği yapılan işlere ilişkin olarak davalıya hak ediş usulü paralar da ödendiğini, yine taraflar arasında sözleşme konusu iş bedelinin bir kısmının ( 690.000,00TL) ... şeklinde olarak bağımsız bölüm devri yapılmak suretiyle ödeneceği hususunda 02/12/2013 tarihinde anlaşma yapıldığını,

müvekkil ile davalı arasında imzalanan 31/12/2013 tarihli sözleşme uyarınca yüklenici firmanın yapmayı taahhüt etmiş olduğu işler için kararlaştırılan işe başlangıç süresi 02/01/2014 olup iş teslim tarihinin 15/08/2014 olduğunu, ancak müvekkil şirket tarafından şantiye bir takım sebepler nedeniyle davalıya bu sürede teslim edilemediğini, bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlık yaşanmadığını, müvekkil tarafından sözleşme konusu taşınmazdaki sorunlar çözülerek davalıya şantiyenin teslime hazır olunduğu an,

bir diğer deyişle davalının işe başlayabileceği zaman taraflar arasında 31/12/2013 tarihli sözleşmenin şartları aynı kalmak üzere sürelerin revize edildiği veni bir sözleşme imzalandığını, buna göre davalının iş teslim süresi önceki sözleşmede yaklaşık yedi{7) ay on beş(15) gün iken imzalanan yeni sözleşme ile iş teslim süresi, iş başlangıcının 30/05/2014, iş tesliminin ise 30/11/2014 tarihi olarak belirlenmesi ile altı(6) aya indirildiğini, davalı taraf sözleşme gereği 30/05/2014 olan işe başlangıcını SGK ve sair ilgili resm kurumlara bildirdiğini,

sözleşmenin 13. maddesinde davalının işin teslimini geciktirmesi halinde cezai şart yaptırımı ile karşı karşıya kalacağının imza altına alındığını, işin gecikmesi nedeniyle yükleniciye ...

Noterliği tarafından düzenlenen 12.01.2015 tarihli ... yevmiye numarasına kayıtlı ihtarname keşide edildiğini, ihtarname ile işin geciktiği ve yapılan islerin hatalı olduğu bildirilmiş ve gecikme ve hatalı imalat ve montaj sebebiyle sözleşmeden kaynaklı haklara ilişkin her türlü talep ve dava hakkı saklı tutulduğunun davalıya bildirildiği, akabinde yüklenici sözleşmede yer alan yükümlülüklerini usulüne uygun, eksiksiz ve süresinde teslim etmeyerek şantiyeden ayrıldığını belirterek davanın kabulü ile,

dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ceza koşulu bakımdan şimdilik 10.000,00-TL (fazlaya ilişkin haklarımız saklıdır) ve yine dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ayıplı işler bedeli bakımından şimdilik 10.000,00-TL (fazlaya ilişkin haklarımız saklıdır) olmak üzere toplam 20.000,00TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkil davalı Ne davacı şirket ... mahallesi 4418 ada 17 Parselde inşa edilmekte olan mart residence isimli inşaatın malzemesi de taşerona ait olmak üzere dış cephe Kompozit kaplama ve alüminyum doğrama, cam ve kör kasa işlerinin projelendirilmesi imalat ve montajj işlerinin yapılması konusunda anlaşmaya varıldığını, 30.12.2013 tarihli sözleşme imzalandığnı, sözleşme ile üstlenilen iş bedeli A blok için 1.475.264,32 TL B blok İçin 1.215.468,44 TL olduğunu, anılan sözleşme uyarınca müvekkil şirketin 02.01.2014 tarihinde işe başlayacak ve sözleşme ile üstlendiği işi 18.08,2014 tarihinde teslim edeceğinin kararlaştırıldığını,

yine aynı sözleşmenin 5. Maddesindeki ödemeler başlıklı maddesine göre davacı müvekkil davalıya sözleşme bedeline mahsuben malzeme alımında kullanılmak üzere avans olarak her biri 230.000 TL bedelli 30.05.2014, 30.06.2014, ve 30,07.2014 ödeme tarihli 3 adet çek vereceğinin kararlaştırıldığını ancak davacı şirketin kararlaştırılan avans ödemelerine ilişkin çekleri davalı müvekkile vermediği gibi kaba inşaat işlerinin gecikmesinden dolayı işe başlama tarihi olan 02.01.2014 tarihinde şantiye sahasını müvekkiline teslim etmediğini,

inşaa edilmekte olan bina hazır olmadığı için müvekkil şirket işe başlayamadığı gibi malzeme alımı için gerekli bedel verilmediği için müvekkilinin davalı inşaatta kullanılacak malzemeleri alamadığını ve montaja hazır hale getiremediğini, davacı inşaat sahasını teslim edemediği ve davalı müvekkilin işe başlamasına hazır hale getiremediği için avans çeklerini vermekten imtina ettiğini, davacının geç avans ödemeleri nedeni ile malzeme fiyatlarındaki artış nedeni ile müvekkil firmanın büyük zarar gördüğünü, davacının bu gecikmesinden doğan zararı talep hakklarını saklı tuttuklarını,

davacının şantiyenin süresinde davalı müvekkile teslim edilemediği dava dilekçesinde de açıkça kabul ettiğini beyan ettiğini, taraflar arasında 2. Kez sözleşme imzalandığını, yeni sözleşmeye göre işe başlama tarihi 30.05.2014 olup işin bitirilme tarihi 30.11.2014 tarihi olarak belirlendiğini, kaba inşaattaki imalat hataları nedeni ile işlerin montajı istenilen sürede ve hızda yapılması mümkün olamadığını, projeye davacı tarafından sürekli eklemeler yapıldığını, Kaba inşaat imalatındaki hatalar nedeni ile davalının imal ettiği malzemelerin montajında bir kısım hataların olması kaçınılmaz olarak meydana geldiğini,

bunun davalının kusurundan kaynaklanan bir durum olmadığını, ayıplı imalat diye iddia edilen işlerin kusuru müvekkili firmada olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

3-Birleşen, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/991 Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı şirekt ...

Mahallesi 4418 ada 17 parsel de inşa edilmekte olan Mari Residence isimli inşatın malzemesi de taşerona ait olmak üzere dış cephe kompozit kaplama ve alüminyum doğrama, cam ve kör kasa işlerinin projelendİrilmesi imalat ve montajı işlerinin yapılması hususunda anlaşmaya varıldığını , 30/12/2013 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme ile üstlenilen iş bedelinin A blok için 1.475.264,32 TL , B Blok için 1.215.468,44 TL olduğunu, sözleşme uyarınca müvekkili şirketin 02/01/2014 tarihide işe başlayacağını ve sözleşme ile üstlendiği işi 18/08/2014 tarihinde teslim edeceğini,

sözleşme gereğince davalının davacıya sözleşme bedeline mahsuben malzeme alımında kullanılmak üzere avans olarak herbiri 230.000,00 TL bedelli 30/05/2014, 30/06/2014 ve 30/7/2014 ödeme tarihli 3 adet çek vereceğini, davalı şirketin avans ödemelerine ilişkin çekleri müvekkiline vermediği gibi kaba inşaat işlerinin gecikmesinden dolayı işe başlama tarihi olan 02/01/2014 tarihinde şantiyeyi müvekkiline teslim edemediğini, çekler verilmediği için malzeme alamadıklarını, şantiyenin müvekkiline teslim edilemediğini, davalı tarafça

cezai şart için açılan İstanbul...

Asliye Ticaret Mahkemesinin... esas sayılı dosyasındaki dava dilekçesinde davalının kabul ettiğini, davalının talebi ile 30/05/2014 işe başlama tarihli 2. sözleşmenin imzalandığını, buna göre işin bitirilme tarihinini 30/11/2014 olduğunu, bu nedenle davalı tarafın 1. sözleşmedeki süreye dayanarak hak iddia edemeyeceğini, davalı tarafın proje değişikliğine gittiğini bu nedenle müvekkilinin yeni malzemeler aldığını, daha önce alınan malzemelerin elinde kaldığını, bu nedenle zarara uğradığını, kaba inşaattaki imalat hataları nedeniyle işlerin montajının istenilen sürede yapılamadığını, bunda müvekkilinin kusurunun olmadığını,

süresinde işi bitirmek için müvekkilinin tüm çabayı gösterdiğini ,müvekkilinin işi sözleşmeye uygun olarak yaparak teslim ettiğini, davalının bakiye hak edişi ödemediğini, ayrıca davacıya vermesi gereken daireyi satarak davacıyı başka bir daire almaya zorladığını, müvekkilinin kabul etmemesi üzerine gecikmeden kaynaklanan cezai şart kesmekle tehdit ettiğini, hak edişinden cezai şart kestiğini, hak ediş alacakları nedeniyle İstanbul ... İcra Müd nün...

Esas sayılı takibi ile icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek takibi durduğunu belirterek , İstanbul... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

4-Birleşen dosyada davalı vekili mahkememize ibraz ettiği cevap dilekçesi ile, davacının iddia ve beyanlarını kabul etmediklerini, müvekkili ile davacı arasında imzalanan bahse konu 4418 ada 17 Parsel dış cephe ve doğrama işleri taşeronluk sözleşmesi isimli sözleşmeden kaynaklı olarak davcı aleyhine ikame edilmiş sözleşmeye aykırı ayıplı ve geç ifa ile sair nedenlerden dolayı İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinde derdest olan ... esas sayılı dava açtıklarını , iki dava arasındaki ilişki, tarafların aynı olması , uyuşmazlığın aynı sözleşmeden kaynaklanması nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

5-Taraf vekillerince davaya ilişkin tüm delilleri belge ve dayanakları ile birlikte dosyaya sunulmuştur.

6-Mahkememizce 06.01.2017 tarihli ara karar ile dava konusu imalatlarda keşif yapılmasına karar verilmiş olup, yapılan keşif sonrasında dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda.

A ve B Bloklarda Kompozit Kaplama birleşme yüzeyleri, Balkon kapıları ile Pencerelerin Kör Kasaları, Balkon Kapı kasaları ile hareketli Kanatlar arasında Su ve Ses İzolasyonunu sağlanması, birleşme noktalarının izolasyonu, Gönyesi bozulmuş kasa ve kanatların revize edilmesi, kapı ve pencerelerin su ve ses Sızdırmazlık contalarının revize edilmeleri (yenilenmesi), Fransız Balkonların Kupeştelerinin sağlamlaştırılması,

şikayet konusu ses ve su kaçağı sızıntısı gibi olumsuzlukların giderilebilecek kusurlar olup, eksik ve hatalı imalâtın bedeli'nin tek tek tespiti mümkün olmayan ayıplı pencere ve kompozit kaplamaların tamir ve onarım bedelinin, toplam A ve B bloktardaki iş bedelinin (Vinç ve iskele kurulumu dahil ) % 7 (Yüzde Yedi) 'sine tekabül edebilecek bir işçilik ile sızdırmadık (Çekomastlk - Sıvı Conta} Malzemesi ile Kauçuk cam fitilleri 'nin değişimine ve işçiliklerin bedeline karşılık gelebilecek bir maliyetle giderilebileceği, A- Blok İçin: 1.475.264,32 TL, B- Blok İçin: 1.215.468,44 TL olup,

Toplam: 2.690.732,76 TL * 0,07 = 188.351,29 TL ile ayıplı imalatın giderilebileceği sonuç ve kanaatine vardıklarını bildirmiştir.

7-Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekillerince rapora itiraz ve beyan dilekçeleri dosyaya sunulmuştur.

8-Mahkememizce 28.09.2017 tarihli ara karar ile tarafların rapora itirazlarının denetlenerek ek rapor tanzimi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş, dosyaya ibraz edilen "Hatalı işler bedelinin toplam maliyetin yüzde yedisine %7 tekabül edeceği hususuna katılmıyoruz." ayıplı işler bedelinin toplam maliyetin %7'sinden daha fazla olması gerektiğinden itiraz ederiz." şeklinde beyanın raporda ifade edilenlerle ayrıt olmadığı, %7 'si olarak ifade edilen bedelin doğrama bedeli ve işçiliklerinin %7'si olduğu bu harcamanın önemli kısmının ise iskele kira bedeli olduğu şeklinde hesaplandığı, davalı vekilinin yazısında belirtilen.

Bina kaba ve ince inşaatının imalat hatalarından olup olmadığı bilirkişi raporunda belirtilmediği, pencerelerin ana çerçevelerinin hatalı, aralıkları 7cm'ye kadar varan açıklıkların olduğu vs. gibi hatalı kaba inşaat üretiminin inceleme imkânı olmadığı, takdir edileceği üzere kaba inşaatın hatasının tespiti için ince sıva ve doğramalar ile dış cephe kaplamalarının iskele kurularak sökülmesi veya detay incelemesi sonucu olabilecek bir çalışma olup, bunların iskelesiz olmasının imkânsız olduğu,

kök raporda belirtilen ve yapılan tespitler daire içlerinde yağmurlu ve rüzgârlı havada çalışılarak tespit edilmiş olup, bazı ayıplı imalatların rüzgârsız havada, bazılarının ise yağmursuz havada tespitinin mümkün olamayacağı, kök rapordakî tespitlerin hakkaniyetli ve detay çalışmaları iskele kurulup, Dış cephe kaplaması ile iç dekorasyonlar sökülmeden konut sakinlerinin şikâyetleri, yağmurlu ve rüzgârlı havada yapılan tespitler olduğu,

kök rapordaki tespitlere aynen katıldıklarını, Mahkemenin istemesi durumunda iskele kurulduktan sonra ve Dış Cephe île dairelerin iç kısımlarında dekorasyon kaplamaları sökülerek detaylı tespitleri de yapılabileceği hususlarını bildirmiştir.

9-Bilirkişi ek raporu taraflara tevdi edilmiş, taraf vekillerince ek rapora itiraz ve beyanlar dosyaya sunulmuştur.

10-Mahkememizce 21.02.2018 tarihli ara karar ile tarafların itirazlarının somut ve denetime elverişli olarak hesaplanması ve varsa davacının alacağının varlığı ve miktarı konusunda inceleme yapmak üzere bilirkişi heyetine mali müşavir bilirkişi eklenerek dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş olup, dosyaya ibraz edilen 31.05.2018 tarihli raporlarında.

A ve B Bloklarda Kompozit Kaplama birleşme yüzeyleri, balkon kapıları ile pencerelerin kör kasaları, balkon kapı kasaları ile hareketli kanallar arasında su ve ses izolasyonunu sağlanması, birleşme noktalarının izolasyonu, gönyesi bozulmuş kasa ve kanatların revize edilmesi, kapı ve pencerelerin su ve ses sızdırmazlık contalarının revize edilmeleri (yenilenmesi), Fransız Balkonların Küpeştelerinin sağlamlaştırılması,

şikayet konusu ses ve su kaçağı sızıntısı gibi olumsuzlukların giderilebilecek kusurlar olup, eksik ve hatalı imalatın bedeli'nin tek tek tespiti mümkün olmayan ayıplı pencere ve kompozit kaplamaların tamir ve onarım bedelinin toplam a ve b bloklardaki iş bedelinin (yine ve iskele kurulumu dahil) %7 (Yüzde Yedi)'sine tekabül edebilecek bir isçilik ile sızdırmazlık (Cekomastik-Sıvı Conta) Malzemesi ile Kauçuk cam fitilleri'nin değişimine ve işçiliklerin bedeline karşılık gelebilecek bir maliyetle giderilebileceği, 30,12.2013 tarihli Sözleşme Bedeli.

A'Blok İçin: 1.475.264,32 TL B'Blok İçin : 1.215.468.44 TL olup, toplam : 2.690.732,76 TL x 0,07 = 188.351.29 TL Maliyetle Ayıplı İmalatın giderilebileceği, Cezai Şart tutarının 13.453,66 TL olduğu sonuç ve kanaatine vardıklarını bildirmişlerdir.

11-Davacı vekili 15.10.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile davasını 2.125.678,28TL cezai şart bedeli ve 188.351,29TL ayıplı işler bedeli olmak üzere toplam 2.314.029,57 TL'ye yükselterek harcını yatırmıştır.

12-Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı Akpen Metal Makina Plastik Tic. Ltd. Şti. 30/12/2013 tarihinde 4418 Ada 17 Parsel Dış Cephe ve Doğrama İşleri Taşeronluk Sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı, davalının sözleşmedeki edimini usulüne uygun bir şekilde ifa etmediğini davalınn ediminin ayıplı olduğunu iddia ederek davalıdan ayıplık işlerden dolayı tazminat ve cezai şart talep etmektedir.

Birleşen İstanbul 18 ATM'nin 2016/991 Esas sayılı dosyasında davacı Akpen Metal Ltd. Şti taraflar arası 30/12/2013 tarihli sözleşmeden edimini ifa etmesinden kaynaklı davacıdan alacaklı olduğunu iddia etmekte ve iddia ettiği bu alacağa yönelik yaptığı icra takibine davalının itirazın iptalini talep etmektedir.

Dava konusunun Eser Sözleşmesinin ayıplık ve geç ifasından kaynaklı tazminat, cezai şart talebi ile Eser Sözleşmesinden kaynaklı alacak talebi olduğu açıktır.

Dava konusu Eser Sözleşmesinde tarafların edimini ne ölçüde yerine getirdiğini, ifanın ayıplı olup olmadığı, teslim tarihi tarafların bibirlerinden alacaklı olup olmadıkları hususunda Mahkememizce oluşturan teknik heyete bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi heyetinin hazırladığı raporlara itiraz sonucu alınan 30/05/2018 tarihli ek rapor denetime elverişli ve usul yasaya uygun görülerek Mahkememizce kabul edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin işin başlangıç tarihi 30/05/2014, bitiş tarihi 30/11/2014'tür. Ancak sözleşme 07/05/2015 tarihinde yani 158 günlük gecikmeyle bitirildiğinden taraflar arasındaki 13.maddesine göre; "... Taşeronun işin tümünde geç kaldığı veya uygun yapmadığı iş veren tarafından tespit edilmişse cezai şart uygulanır. Bu cezai şart geciken her takvim günü için sözleşme bedelinin %005 (Bindebeş) idir.." şeklindedir.

Bu maddeye göre davalı işi geç bitirdiği takdirde, iki olayımızda 158 gün geç bitirdiği sabittir. Davalı günlük 13.453,66TL cezai şart ödemekle yükümlüdür. 158x13.453,66=2.125.678,28TL'dir. Sözleşmenin toplam bedelinin 2.690.732,76TL geciken gün sayısı, davacının ayıplı olarak ifa ettiği edimin miktar ve oranı ayrıca cezai şarttır.

Sözleşme bedeline göre fahiş oluşuda davalı şirketin finans yapısı, işlem hacmi dikkate alındığında cezai şartın tenkis edilmemesi halinde davalı şirketin ekonomik mahfiyetine sebep verdiği dikkate alındığında, hakkaniyet gereği cezai şarttan takdiren tenkis yapılarak 300.000TL makul miktarda çekilmesi yönünde Mahkememizde kanaat oluşmuştur.

Yine davalının ayıplı olarak ifa ettiği edimi, teknik heyetçe tespit edilmiş, ayıplı işlemin tamir ve onarım bedelinin toplam A ve B bloklardaki iş bedelinin %7'sine tekabül edebilecek bir işçilik ile sızdırmazlık malzemesi ile kauçuk cam filtrelerinin değişimine ve işçilik bedeline karşılık gelen 188.351,29TL ile giderilebileceği anlaşılmıştır.

Birleşen dava açısından taşeron davacı ...Şti edimini ayıplı ifa edip, sözleşmeye göre alacaklı olduğundan itirazın iptali davasının reddine karar verilmiş, yine birleşen dava davacısının kötüniyetli olduğuna dair dosyada delil olmadığından birleşen dosya davalısı ...A.Ş lehine kötüniyet taziminatına hükmedilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan ... *e-imzalıdır Üye ... *e-imzalıdır Üye ... *e-imzalıdır Katip ... *e-imzalıdır