İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/609 K.2018/930

Mahkememizde görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle.

Müvekkilinin 01/01/2009 başlangıç tarihli sözleşme gereğince şirketin mali müşavirliğini üstlendiğini, davalı şirketin mali müşavirlik sözleşmesinin tek taraflı ve haksız olarak feshettiğini, sözleşmede tek taraflı fesih halinde yıl sonuna kadar olan bedelin kayıtsız şartsız feshedence ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı aleyhine fesih tarihinden sonraki ayların KDV dahil ücretlerini tahsil için İstanbul ...İcra Müdürlüğününün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini beyanla;

davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin 9.152,00 TL üzerinden devamına, davalının asgari %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle.

Davanın ticaret mahkemesinin görev alanına girmediğini, bu nedenle öncelikle görev itirazında bulunduklarını, müvekkilinin tacir olduğunu, davacı yan ile arasında bir hizmet ilişkisi olduğunu, müvekkilinin şirket merkez adresinin Bolu olduğunu, şube adresinin ... olduğunu, bu itibarla İstanbul mahkemelerinin yetkisine itiraz ettiklerini, sözleşmenin karşılıklı olarak feshedildiğini, davacı ile hizmet ilişkisinin mart ayında bittiğini, ancak davacıya nisan ve mayıs aylarında dahi ödeme yaptıklarını, davacının vermediği bir hizmet için alacak talep ettiğini, davacının verdiği hizmette aksama,

gecikme ve yanlışlar olduğunu bu nedenle hizmetin ayıplı hizmet olduğunu, davacının serbest meslek makbuzu düzenlemediği bir dönem için ücret, KDV ve stopaj talep etmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin davacı tarafa bir borcu olmadığını beyanla; davanın reddine, davacı yanın müddeabihin %40'dan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, avukatlık ücretinin ve muhakeme masraflarının davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Kapatılarak Mahkememize devrolunan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas ... Karar sayılı kararının davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay... Hukuk Dairesinin 08.04.2012 tarih, ... Esas, ...

Karar sayılı bozma ilamı ile "Davacı 1.1.2009-31.12.2010 tarihleri arasında serbest muhasebecilik ve mali müşavirlik hizmetlerini yürütmek üzere davalı ile imzaladıkları sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini ileri sürerek kalan dönem için sözleşmenin 8. maddesi gereğince müşavirlik ücretinin tahsili için eldeki davayı açmıştır. Davacının Mart 2009 tarihinden sonra mali müşavirlik hizmeti vermediği mahkemenin de kabulünde olduğu gibi tüm dosya içeriği ile de sabittir.

Mart 2009 tarihi itibariyle sözleşme fiilen feshedilmiştir. BK 325 maddesi gereğince” iş sahibi işi kabulde temerrüt ederse işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir. Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyi mahsup ettirmeye mecburdur.“ hükmünü içermektedir. Davacı Mart 2009 tarihinden dönem sonuna kadar ücret istemekte haklıdır.

Bununla birlikte sözleşmenin yerine getirilmesinden kurtulması, davacının tamamıyla başka bir iş yapmaması sonucunu vermemektedir. Çalışma gücü serbest kalan davacı yeni bir iş bulmak yoluna gidecek ve o işten sağlayacağı kazancı, davalıdan alacağı ücretten indirecektir. Burada davacının bu dönem içerisinde kazanacağı para göz önüne alınarak müşavirlik hizmetini yapmaması nedeniyle tasarruf ettiği giderler de ücretten indirilecektir.

Ayrıca davacının kazanmaktan kasten kaçındığı paralar da mahsup işlemine tabi tutulacak, böylece davacının zararın artmasına yol açacak davranışları önlenmiş olacaktır.

Hal böyle olunca mahkemece, uzman bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle davacının aynı veya pek yakın koşullarda ne kadar süre içerisinde iş bulabileceği ve ne oranda kazanç sağlayabileceğinin tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir." gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiş olduğu bozmadan sonra yapılan yargılamada yargıtay bozma ilamına uyularak bilirkişi raporu aldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosyada toplanan tüm deliller, talep, cevap, bilirkişi raporu ve Mahkememizin kabulüne göre.

Davacı tarafın davalının sözleşmeyi haksız feshi nedeniyle dönem sonuna kadar müşavirlik ücretinin tahsili talebinde bulunduğu Mart 2009 tarihinden itibaren davacının müşavirlik hizmetinin fiilen vermediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, Yargıtay bozma ilamına göre davacının Mart 2009 tarihinden dönem sonuna kadar ücret isteminde haklı olduğunun belirtildiği, bunun yanında BK'nun 325.

Maddesi gereğince davacının sözleşmenin yerine getirilmesinden kurtulması, davacının tamamıyla başka bir iş yapmaması sonucunu verdiğinden, çalışma gücünü serbest kılan davacının yeni bir iş bulma ve o işten sağladığı kazancı davalıdan alacağı ücretten indirilmesinin gerekeceği, bunun yanında müşavirlik hizmetinin yapılmaması nedeniyle davacının harcamayacağı bedelinde bu ücretten indirilmesinin gerektiği, Yargıtay bozma ilamına uyulmadan sonra uzman bilirkişiden yeniden bu indirimlerin somut olayda bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi raporu düzenlenmesinin istendiği,

15.09.2014 tarihli denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporuna göre, Davacının sunmuş olduğu müşavirlik hizmeti ulaşım ve iş gücü kaybını oluşturmadığı, davacının hiç bir müşterisi olmasada katlanacağı elektrik, su, kira vs.

Gibi giderlerin dava konusu olaya etkisinin olmayacağı, internet üzerinden verilen beyanlar, bildirgelerin bir nüshalarının muhafazası alınan çıktılar için harcanan kağıt ve yazıcı-toner masraftan ite bunların muhafazası için alınan klasör gibi cüzi miktarda kırtasiye masraflarının da azami bedeli takdiren 50 TL olabileceği, Davacının davalı ile sözleşme feshinden sonra serbest kalan çalışma gücü nedeniyle başka bir işten kazanç sağlayıp sağlamadığı yönünde yapılan incelemede, davacının 2009 yılının başında 14 müşterisi varken,

aralarında davalının da bulunduğu toplam 7 işletmenin sözleşmesini sonlandırdığı bu itibarla dava konusu sözleşmenin feshinden sonra 2009 ve 2010 yılında davacının 7 müşterisinin kalmış olduğu, sonuç olarak davacının davalıdan kazandığı parayı telafi edecek imkanı bulunmadığı belirlemelerine bilirkişi raporunda yer verildiği, yargıtay bozma ilamı doğrultusunda davacının sözleşme sonuna kadar masraf bedelinde azalma olabileceği değerlendirilerek bu miktarın davacının hakettiği ücretten TBK'nun 325.

Maddesine göre mahsubunun gerekeceği, buna göre açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesinin gerektiği, alacağın yargılamayla belirlenmesi nedeniyle likit olmadığı, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğine karar verilmiş, mahkememiz verilen bu kararı davalının temyiz talebi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nce inceleme yapılarak ... Esas ... Karar sayılı 28/03/2016 tarihli bozma ilamı ile bozularak mahkememize gönderilmiş, Yargıtay ...

Hukuk Dairesi bozma ilamında özetle; davacı muhasebecinin işe gelmeyerek tasarruf ettiği miktarın hakkaniyete uygun şekilde düşürülmediğini, davacının çalışmayarak tasarruf ettiği dönem için hakkaniyete uygun şekilde karar verilmesi gerektiği yönünde karar vermiş, dava dosyası mahkememizin ... Esas sırasına kaydedilmiştir.

Mahkememiz 21/03/2017 tarihli ara kararıyla dosyanın bilirkişiye tevdii ile Yargıtay bozma ilamı neticesinde hakkaniyet indirimi yapılarak rapor düzenlenmesine karar verilmiş, 18/09/2017 tarihli raporunda bilirkişi özetle; Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 07/05/2016 tarihli bozma ilamı çerçevesinde, davacı mali müşavirin davalı mükellefe zaman ayırmayarak tasarruf ettiği zaman yönünden hizmet bedeli alacağının 1/3'ü oranında tenzilat yapılmasının kadri maruf olacağını, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 5.614,00-TL alacaklı olduğunu beyan etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı tarafın davalının sözleşmeyi haksız feshi nedeniyle dönem sonuna kadar müşavirlik ücretinin tahsili talebinde bulunduğu ve Mart 2009 tarihinden itibaren davacının müşavirlik hizmetinin fiilen vermediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin... Esas, ... Karar sayılı bozma ilamına göre davacının Mart 2009 tarihinden dönem sonuna kadar ücret isteminde haklı olduğunun belirtildiği, bunun yanında 818 Sayılı BK'nın 325.

Maddesi gereğince davacının sözleşmenin yerine getirilmesinden kurtulması, davacının tamamıyla başka bir iş yapmaması sonucunu verdiğinden, çalışma gücünü serbest kılan davacının yeni bir iş bulma ve o işten sağladığı kazancı davalıdan alacağı ücretten indirilmesinin gerekeceği, bunun yanında müşavirlik hizmetinin yapılmaması nedeniyle davacının harcamayacağı bedelin de bu ücretten indirilmesinin gerektiği, Yargıtay bozma ilamına uyulmasından sonra uzman bilirkişi tarafından bu indirimlerin somut olayda bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi amacıyla yeniden bilirkişi raporu düzenlendiği, 818 Sayılı BK'nın 325.

Maddesine göre bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiği, kararın yeniden temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin... Esas,... Karar Sayılı dosyası ile hakkaniyete uygun indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle mahkememiz kararının bozulduğu, bozma kararına uyulması ve sonrasında alınan bilirkişi raporunda 1/3 oranında indirim yapılmasının kadri maruf olduğu yönünde görüş bildirildiği, davacı lehine belirlenen 8.496,00-TL alacaktan, 818 Sayılı BK'nın 325.

Maddesi uyarınca, mahkememizce takdiren 1/3 oranında indirim yapılmasının uygun olduğu kanaatine varıldığı, açıklanan sebeplerle 5.614,00-TL asıl alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmiş, davacı tarafça, sözleşme feshi nedeniyle alacak istenilmiş olup, talep edilen ücretin, ancak yargılama ile ortaya çıkabilecek bir durum olduğu hususu değerlendirildiğinde, talep edilen alacağın likit olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varıldığından,

davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi gerektiği,

mahkemenin takdiri indirimi re'sen uygulaması nedeniyle kabul edilmeyen kısım yönünden davacının kusuru da bulunmadığı hususu değerlendirildiğinde Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları gereğince davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemiş ve yargılama giderleri bakımından oranlama yapılmamış ve yargılama giderinin davalı taraftan alınmasına karar verilmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...