İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/439 K.2020/322

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ TALEBİ

Davacı ...bank A.Ş. vekili verdiği dava dilekçesinde, davalı ...Şti.'nin kendilerinden 28.12.2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi ile kredi kullandığını, davalı şirketin borcunu ödememesi üzerine ...Noterliğinin 13.02.2017 tarih ve 2871 sayılı hesap kat ihtarnamesinin gönderildiğini, davalının borcunu ödememesi nedeniyle davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, takibe davalının itiraz etmesi üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını, itirazın iptali, % 20 icra inkâr tazminatı ve % 15 oranında da cezai şart talep ettiklerini belirtmiştir.

DAVALININ TALEBİ

Davalı ...Şti. davaya cevap dilekçesi vermeyerek 6100 sayılı HMK m.128'e göre dava konusu maddi vakıaları inkâr etmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 386 ve devamı maddelerine göre tüketim ödüncü sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibi nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı taraf, İstanbul ... İcra Dairesinin...sayılı dosyasını, Genel Kredi Sözleşmesini, ...Noterliğinin 13.02.2017 tarih ve...sayılı hesap kat ihtarnamesini, banka kayıtlarını ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalı taraf, HMK m. 126’ya göre cevap ve delil dilekçesi sunmamış, HMK m. 139’a göre ön inceleme ve HMK m. 144’e göre tahkikat duruşmasına usulüne uygun şekilde çağrıldığı halde katılmamıştır. HMK m. 186’ya göre usulüne uygun şekilde çağrıldığı sözlü yargılama duruşmasına da katılmamıştır.

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 386 ve devamı maddelerine göre tüketim ödüncü sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibi nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 386'ya göre; "Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir." Taraflar arasında yapılan Genel Kredi Sözleşmesinin "Taraflar Kredinin Açılması ve Limiti" başlıklı 1'inci maddesinde; "(...) işbu Genel Kredi Sözleşmesi tahtında aşağıda yazılı ve taraflarca kabul edilen maddeler ve şartlar dairesinde nakdi veya gayri nakdi olarak kullandırılmak üzere 500.000,00 TL limitli kredi açılması için anlaşmaya varılmıştır." düzenlemesi getirilmiş olup taraflar arasında yapılmış olan bu sözleşme hukuki niteliği olarak 6098 sayılı TBK m. 386'ya göre tüketim ödüncü sözleşmesi niteliğindedir.

Tüketim ödüncü sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren nitelikte sözleşme olup tüketim ödüncünü alan taraf sözleşmede kararlaştırılan tarihte aldığı ödüncü iade etme yükümlülüğü altındadır. Davacı taraf davalı şirketin kullandığı kredinin tarafına ödenmediğini belirterek kendisine önce hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini daha sonra da icra takibi yapıldığını belirtmiştir.

Davacı bankanın davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacağının miktarının tespiti için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve dosya hesap bilirkişine verilmiştir. Hazırlanan 02.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda takibe konulan alacağın miktarının 49.074,89 TL olduğu, alacağın hesaplanan miktarının ise 48.915,16 TL olduğu, kabul edilen miktarın 46.222,83 TL olduğu, 2.852,06 TL fazla talebin bulunduğu tespitinde bulunulmuştur.

Hazırlanan 02.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda takip miktarının 44.074,89-TL, hesaplanan alacak tutarının 48.915,16-TL olduğu, ikisi arasındaki farkın 2.852,06-TL olduğu yazılmışsa da iki rakam arasındaki farkın 159,73 TL olduğu, raporda ayrıca "kabul edilen" ifadesi ile 46.222,83-TL tespitinde bulunulduğu "kabul edilen" 46.222,83 TL tutarında rakamda akdi faizin hesaplanmadığı ve BSMV'nin de düşük hesaplandığı anlaşılmakla, rapordaki bu eksik ve hatalı işlemlerin giderilmesi için dosyanın aynı bilirkişiye verilmesine ve ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Hazırlanan 14.02.2020 tarihli ek raporda davacının asıl alacağının 45.161,90 TL, akdi faizin 2.700,11 TL, gecikme faizinin 1.003,00 TL, BSMV'nin 50,15 TL ve toplam alacağın ise 48.915,16 TL olduğu hesaplanmıştır.

Davacı, dosyaya sunduğu belgelerle taraflar arasında tüketim ödüncü sözleşmesi yapıldığını ve bu sözleşmeye göre davalıya verilen kredinin geri ödenmediğini kanıtlamaktadır. Davalı ise üstlendiği geri verme edimini yerine getirmemiş olup bu gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

6098 sayılı TBK m. 117'ye göre; "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." Yani borcun muaccel olması borçlunun temerrüde düştüğü anlamına gelmemektedir. Dosya içerisine alınan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davacı taraf 47.858,29 TL asıl alacak ve 1.158,67 TL asıl alacağın faizi olmak üzere toplam 49.074,89 TL alacak talebinde bulunmuştur. Davacı banka alacaklarının tarafına ödenmesi için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 18/III'e göre davalı tarafı temerrüde düşürdüğüne ilişkin ... Noterliğinin 13.02.2017 tarih ve 2871 sayılı hesap kat ihtarnamesini de dosyaya sunmuştur. Bu gerekçelerle davacının faiz talebi kabul edilmiştir.

Davalının aldığı kredinin miktarını ve geri ödeyip ödemediğini bilebilecek durumda olması nedeniyle % 20 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davacı banka % 20 icra inkâr tazminatının dışında % 15 oranında ceza şartı da talep etmektedir. Taraflar arasında ki sözleşmenin "İcra İnkâr Tazminatı ile Ceza ve Tevkif Evleri Harcı" başlıklı 53.1 maddesinde; "Bankanın alacağını tahsil için icra yoluna başvurması halinde, kötüniyetle borca itiraz etmesi ve itirazında haksız çıkması halinde müşteri, mahkemenin hükmedeceği icra inkâr tazminatından ayrı olarak alacağın % 15'i oranında cezayı ödemeyi kabul eder." düzenlemesi getirilmiştir. Davacı banka sözleşmedeki bu hükme dayanarak alacağın % 15'i oranında ceza talep etmektedir.

Sözleşmede yazılı olan bu hükmün 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 179'a göre ceza koşulu mu yoksa 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67'nci maddesinde yapılan değişiklikle % 40'dan % 20'ye düşürülen icra inkâr tazminatının % 40 oranında kanuna karşı hile yoluyla elde edilmesi için 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 20 ve devamı maddelerine göre genel işlem koşullarına aykırı şekilde oluşturulmuş bir hüküm mü olduğunun tartışılması gerekmektedir.

6098 sayılı TBK m. 179'a göre. "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." Ceza koşulunu düzenleyen bu madde açıkça sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir cezanın kararlaştırılmasını düzenlemektedir. Sözleşme hükmünde ise; % 15 ceza için öncelikle bankanın alacağını tahsil için icra yoluna başvurması koşulu getirilmiştir.

Bankanın alacağını tahsil için icra yoluna başvurması koşulu sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi anlamına gelmez. Sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi tarafların delillerinin toplanması ile mahkemece değerlendirilecek ve yargılamayı gerektiren bir durumdur. Sözleşmede ikinci olarak borçlunun kötüniyetle borca itiraz etmesi ve itirazında haksız çıkması koşulu getirilmiştir ki borçlunun itirazının kötüniyetli olup olmadığına da mahkeme karar verecektir.

Borçlunun itirazında kötüniyetli olması durumunda 2004 sayılı İİK m. 67 zaten icra inkâr tazminatı düzenlemesi yapmıştır. Bu durumunda 6098 sayılı TBK m. 179'da ki koşulla bir ilgisi yoktur. Dolayısıyla sözleşmenin bu hükmünün 6098 sayılı TBK m. 179'a göre ceza koşulu olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.

Davalı banka davaya konu genel kredi sözleşmesi gibi çok sayıda sözleşme yapmaktadır. Dolayısıyla davacı banka davalı ile yaptığı sözleşmenin benzerlerini başka müşterileri içinde yapmaktadır. Bu durumda davacı bankanın davalı ile yapmış olduğu sözleşmede yer alan % 15 oranındaki cezaya ilişkin hükümlerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 20'de yer alan "Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir." hükmüne göre genel işlem koşulu niteliğinde olduğu açıktır. Bu nedenle sözleşmenin 53.1 maddesinin genel işlem koşulu olarak kabul edilerek yorumlanması gerekmektedir.

Davacı bankanın yaptığı başka genel kredi sözleşmesi metinlerinin birbiriyle tamamının aynı olmaması da sözleşmedeki bu hükmün genel işlem koşulu olmasını etkilememektedir. Çünkü TBK m. 20/II'ye göre; "Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez." Bu madde hükmüne göre sözleşmelerdeki küçük farklılıklar sözleşme hükmündeki genel işlem koşullarını etkilemeyecektir.

Davalının sözleşmeyi imzalamış olması ve hatta sözleşmenin bütün maddelerini davacı banka ile müzakere ederek imzalamış olması da sözleşmedeki bu hükmün genel işlem koşulu olmasına etki etmeyecektir. Çünkü TBK m. 20/III'e göre.

"Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz." Genel işlem koşullarını dava konusu olayla ilgili en önemli ilkesi ise genel işlem koşullarının kanunla verilen izinle yapılan işlerde de uygulanacak olmasıdır. TBK m. 20/IV'e göre.

"Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır." Davacı bankanın Bankacılık Kanunu ile verilen izinle faaliyet yürütüyor olması yaptığı sözlemeye koyduğu hükümlerin genel işlem koşulu olmasını engellemeyecektir.

6098 sayılı TBK m. 21'e göre; Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır." Davaya konu sözleşmenin 53.1 maddesinin içeriğinin davalının menfaatine aykırı olduğu açıktır. Ancak bu maddenin uygulanmasının sonuçları hakkında açıkça davacı tarafın davalı tarafı bilgilendirildiği konusunda bir belge ya da bilgi dosya içerisinde ve sözleşmede bulunmamaktadır.

6352 sayılı Kanunun 11'inci maddesi ile 02.07.2012 tarihinde 2004 sayılı İİK m. 67'de değişiklik yapılarak % 40 olan icra inkâr tazminatı oranı % 20'ye düşürülmüştür. 2004 sayılı İİK m. 67'ye göre.

"Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi getirilmiştir. İcra inkâr tazminatı borçlunun haksız ve kötüniyetli itirazda bulunmasını önlemek için getirilmiş bir yaptırımdır.

Kanun hükmü icra inkâr tazminatının alt sınırını hükmedilecek alacak miktarının % 20'si olarak belirlemiş, üst sınırını belirleme yetkisini ise hakimin takdirine bırakmıştır. Hakimin % 20'nin üzerinde icra inkâr tazminatına hükmedebilmesi için alacaklının zararının miktarının % 20'den fazla olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. % 20'nin üzerindeki tazminat miktarı için alacaklının zararının kanıtlanmış olması koşulu hem Yargıtay hem de doktrinde kabul edilmiş görüştür.

Bu nedenle İcra inkâr tazminatı oranının 6098 sayılı TBK m. 26 sözleşme yapma özgürlüğü kapsamında taraflarca serbestçe belirlenebilmesi hukuken mümkün değildir.

Yasa koyucu tarafından alt sınırı belirlenmiş ama üst sınırı alacaklının zararının kanıtlanması koşuluyla yargısal makamın takdirine bırakılmış olan icra inkâr tazminatı oranının "ceza" adı altında sözleşme hükmü ile genişletilmesi yukarıda açıkladığımız gerekçelerle 6098 sayılı TBK m. 20 ve devamı maddelerindeki genel işlem koşullarına, m. 179'da ki ceza koşulu hükmüne ve bunlara bağlı olarak m. 27'deki "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür." hükmüne aykırıdır.

Bu gerekçelerle davacı bankanın % 15 oranında ceza talebinin reddine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Davayı davacı ...bank A.Ş. açmış ancak davayı açarken % 15 ceza talebine ilişkin olarak harç yatırmamıştır. Daha sonra alacağı ... A.Ş. 6098 sayılı TBK m. 184'e göre alacağın devri hükümlerine göre devralmıştır. 492 sayılı Harçlar Kanununa göre varlık yönetim şirketlerinin yargı harçlarından muaf olmaları nedeniyle % 15 ceza talebine ilişkin olarak harç tamamlatılması yoluna gidilmemiştir.

Katip · *e-imzalıdır Hakim · *e-imzalıdır