İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/46 K.2021/534

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekil dava dilekçesinde özetle. Müvekkil Banka ... şubesi ile kredi borçlusu...A.Ş. lehine işletme ve borçlu cari hesap kredileri kullandırıldığını, ... ...A.Ş. ve ...'un müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, Kredi borçlusu ve müşterek borçlu müteselsil kefillerin vadesinde borçlarını ödememeleri üzerine kredi hesapları kat edilerek ...

Noterliği 30.12.2015 tarih ... yevmiye no'lu kat ihtarnamesi keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borç ödenmeyince ....İcra Müdürlüğü ...E. sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalıların kötü niyetli olarak borca, faize ve fecilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının yapmış olduğu itirazların imzalan GKS.nin 1-10 Maddesine aykırı olduğunu, bu nedenlerle, itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, dava masraflarıyla vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğini, ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip yapabileceğini, gerek kanunun amir hükmü gerekse Yargıtay içtihatları, bir alacağın rehinle teminat altına alınmış olması durumunda borçlu ve kefil aleyhine ancak rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğini, rehnin borca karşılamaya yetmemesi durumunda genel haciz yoluna başvurabileceğini açıkça belirttiğini,

davacı bankanın ipoteklerin paraya çevrilmesi için ....lcra Müdürlüğü ...E. sayılı dosyasından icra takibi başlattığını, ayrıca rehnin paraya çevrilmesi için ....lcra Müdürlüğü ...E. sayılı dosyasından icra takibi başlattığını, ipoteklerin ve rehinlerin tamamının satışını istememiş olsa dahi tüm bu gayrimenkuller ve rehinler ile alacağını tahsil edebileceğini, alacaklının faiz talebinde bulunabilmesi için öncelikle, kredi borçlusunu temerrüde düşürmesi gerektiği,

her ne kadar ihtarname gönderilmişse de müvekkilleri tarafından ihtarnamede talep edilen borca karşı ....Noterliği ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile itiraz edilmiş olduğundan temerrüt şartlarının oluşmadığını, bu nedenle alacaklının takip öncesi asıl alacağa faiz işletmesi ve faiz talebinde bulunması usul ve yasaya aykırı olduğunu, alacağın likit olmadığını, bu nedenlerle, davanın reddini, davacı tarafın %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekaleti ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ... Nak. A.Ş. vekili ise cevap dilekçesinde özetle. Davacının tüm alacağının ipotek ve rehin ile garanti altında olduğunu, ipoteklerin ve rehinlerin tamamının satışını istememiş olsa dahi tüm bu gayrimenkuller ve rehinler ile alacağını tahsil edebileceğini, davacı ....Noterliği'nin 30.12.2015 tarih ... yevmiye no'lu ihtarı ile hesabı kat ettiğini, bu ihtarnameye karşı müvekkil tarafından ....

Noterliği 07.01.2015 tarih ...yevmiye no'lu ihtarname ile itiraz edilmiş olduğundan alacağın varlığı dahi kanıtlanamamış olduğunu, yargılamayı gerektiren bir alacak için davacının genel haciz yoluyla takip başlatması usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle takip öncesi faiz talebinde de bulunamayacağını, talep edilen faiz oranı. TBK 120.Maddesi, TTK.

8.Maddesi gereği usul ve yasaya aykırı olduğunu, alacaklının takip öncesi ve sonrası için talep edilen %5 gider vergisinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığından müvekkillerden talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenlerle, davanın reddini, davacı tarafın %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekaleti ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ... San. Ve Tic. A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; etkili mahkemelerin ve İcra dairelerinin ...

Asliye Ticaret Mahkemeleri ve icra daireleri olduğundan davanın usulden reddini, alacak, iddiasında bulunan bankaya müvekkil şirketin herhangi bir borcu bulunmadığını, asıl borçluların mal varlığı alacak talebini karşılayabileceğini, Gerçekte varolmayan bir alacak için keşide edilen ihtarname ile müvekkil şirket aleyhine temerrüt faizi işletilmesinin mümkün olmadığını, bu itibarla işletilen ve talep edilen temerrüt faizine itiraz ettiklerini, bu nedenlerle, davanın reddini, Mahkemenin yetkisiz olduğunu, davacı tarafın %20'den az olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini,

yargılama giderleri ve vekaleti ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, İİK 67 ...dayalı olup davalıların hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında 1.088.922,20 TL asıl alacak, 43.556,89 TL işlemiş temerrüt faizi ve 2.177,84 TL BSMV olmak üzere 1.134.656,93 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 48 temerrüt faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalıların İİK 66 ...uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 ...belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğü'nün ... İflas sayılı dosyası, ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası celp edilmiş,kredi alacağının varlığı ve miktarı açısından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişiden rapor alınmıştır.

Bilirkişi dosyaya sunduğu 16/09/2018 tarihli raporda " davacı bankanın, davalı asıl borçludan 01.02.2016 takip tarihi itibariyle tahsil tekerrür olmamak kaydı ile. Nakdi Kredilerden.

1.134.656,93 Talep, 1.133.131,08 TL Hesaplanan, 1.133.131,08 TL Talep edilebilecek tutar, Teminat Mektuplarından : 30.000USD karşılığı 87.384.00TL’nin Çek Yapraklarından : 2 adet çek yaprağı için 870.00TL'nin depo talebinde bulunabileceği, Kefiller ...San.Tic.A.Ş. ve ...'un da bu borcun 1.132.695,52 TL'sinden sorumlu olacağı Ayrıca, 30.000 USD'lik Teminat Mektubundan 87.384.00TL ve Çek Yapraklarından : 2 adet çek yaprağı için 870.00TL'nin depo talebinden de sorumlu olacağı, 2-) Davacı Bankanın,

1.088.920.95TL TLTık asıl alacak tutarına tahsil edilinceye kadar %48 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 Gider Vergisinin davalılardan talep edilebileceği,3-) Tarafların masraf, tazminat, vekalet ücreti ve benzeri taleplerinin Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı" görüşü bildirilmiştir.

Davalının itirazları değerlendirilmesi ve icra takibindeki işlemiş faiz kalemine yönelik hesaplama yapılması için bilirkişiden ek rapor alınmış, alınan 27/10/2018 tarihli ek raporda " Kök raporumda belirtildiği üzere davalılar, 06.01.2016 tarihinde temerrüde düştüklerinden : Alacağa 06.01.2016 tarihine kadar akdi faiz, bu tarihten itibaren de temerrüt faizi İşletilmesi gerektiği, ... no'lu kredinin Akdi Faizi %14.9, 7931188 no'lu kredinin Akdi Faizi ise %16.5 olarak uygulandığından(PARDON !); ... no'lu krediden Borç.

Asıl Alacak: 649.758,51 TL, 31.12.2015-06.01.2016 Akdi Faiz %14.9: 1.613,56 TL, 06.01.2016 - 29.01.2016 Tem.F. %48: 19,925,92 TL, %5 Gider V. : 1,076,97 TL, Toplam: 672,374.96TL, 7931188 no'lu krediden Borç (Teminat ...Kom.). Asıl Alacak: 439.162,44 TL, 31.12.2015 -06.01.2016 Akdi Faiz %16,5: 1.207,69TL, 06.01.2016- 29.01.2016 Tem F. %48: 13.467,64 TL, %5 GiderV.

733.76TL, Toplam:454.571,53TL, Toplam : 672.374.96TL + 454,571.53TL = 1.126.946,49 TL olarak hesaplanmıştır, 16.09.2018 tarihli kök raporumda belirtildiği üzere. 29.01.2016 takip tarihi itibariyle davacı Bankanın davalı-kefiller ...Nak. A.Ş, ve ...'dan. Davacı Bankanın 29.01.2016 takip tarihi itibariyle asıl borçlu ...San. Tic.A.Ş.'den.

Nakdi Kredilerden :1.126.946,49TL (Talep:1.134.656.93TL), Teminat Mektubundandan : 30.000 USD karşılığı 87.384,00TL Çek Yapraklarından : 2 adet çek yaprağı için 870,00TL'nın depo talebinde bulunabileceği, Kefiller ...San.Tic.A.S. ve ...'un Borçtan Sorumluluğu: 1.126.946,49 TL-(1.613.56x%5 80,67TL + 1.207.69x%5=60,38T=)141.05 = 1.126.805,44TL olarak hesaplanmıştır. Asıl borçludan 1.126.946,49TL talep edilebileceği açık ve nettir." görüşü bildirilmiştir.

....İflas Dairesi'nin ... İflas sayılı dosyasında iflas ettiği bildirilen davalı ... ...A.Ş. Yönünden İİK 194 ...uyarınca davanın durmasına karar verilerek 2.Alacaklılar toplantısının yapılması beklenilmiş ise de ... BAM tarafından iflas kararının bozulduğu ve akabinde yerel mahkemesince feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, iflas dosyasının da kapatıldığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan dava, itirazın iptali davası olup davacı banka ile davalılardan ...San ve Tic.A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalılar ... ...A.Ş. ve ... 'un müşterek borçlu/müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladıkları,kefalet limiti tutarında borçtan sorumluluklarının olduğu, kredi borçlarının ödenmemesi nedeniyle davacı tarafça hesabın kat edilerek ihtarname keşide edildiği,

davalıların ihtarnamede belirlenen sürenin sonunda yani 06/01/2016 tarihinde temerrüde düştükleri, davalıların kredi borçlarının ipotek ve rehinle teminat altında olduğuna dair itirazları var ise de ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı ve ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyalarının getirtilerek incelenmesi sonucunda bu takip dosyalarındaki kredi borçlusunun ...

San.Tic.A.Ş. olduğu, iş bu dosyadaki kredi ilişkisiyle herhangi bir ilişkisinin olmadığı, bu nedenle alacağın ipotekle temin edildiğine dair itirazın dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmış olup davalıların temerrüde düştükleri tarih itibariyle % 72 temerrüt faizi uygulanabilecekken davacının % 48 talep etmesi nedeniyle talebiyle bağlı kalınması gerektiği, ayrıca iş bu dava açılırken icra takibinden farklı olarak 33.393,61-TL işlemiş faiz ve 1.669,68-TL BSMV talep edildiği,

taleple bağlı kalınması gerekeceği,bilirkişi raporunda her ne kadar kefillerin akdi faizin BSMV sinden sorumlu olamayacakları belirtilerek terditli hesaplama yapılmış ise de takip dosyasında zaten akdi faizin talep edilmediği,bu nedenle bu hesaplamanın dikkate alınmayacağı, GKS'de müşterinin temerrüdü başlıklı 5.mad de gayrinakdi risk tutarlarının depo edilmesinin talep edilebileceği belirtilmiş ise de kefiller yönünden açık ve net bir ifade kullanılmadığı,

bu nedenle müteselsil kefiller yönünden gayrinakdi risk tutarlarının depo edilmesinin istenemeyeceği, sadece 2 adet çek yaprağı yönünden 870,00-TL 'nin asıl borçludan depo edilmesinini talep edileceği ayrıca teminat mektubu için 30.000 USD karşılığı 87.384,00-TL tutarındaki teminat mektubu bedelinin depo edilmesinin istenebileceği anlaşılmış olmakla açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalılar da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...