İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/101 K.2020/390

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... yılından itibaren çok sayıda firmaya ...

Danışmanlığı hizmeti verdiğini, davacı firmanın, bir çok üst düzey otel, AVM, hastane ve bir sürü yapımn yüklenicilerine ... alanında danışmanlık hizmeti verdiğini, sözleşmede görüleceği üzere davacı ile davalı şirket arasında 27.02.2015 tarihinde davalı şirket tarafından gerçekleştirilecek "..." işinde ... danışmanlığı hizmeti vermeye ilişkin bir sözleşme akdedildiğini, İşbu sözleşme ile davalı tarafın toplam ödeyeceği ücretin KDV Hariç 25.000 euro olup ödeme vadeleri sözleşme tarihinde 5.000 euro, daha sonra her ay 2.500 euro olarak kararlaştırıldığını, işbu ödemelerin T.C.

Merkez bankası döviz kurundan yapılacak olup proje sonrası danışmanlık hizmetine devam edilmesi halinde İse ayda 4.000 TL bedel ödeneceğinin kararlaştırıldığım, bu sözleşmeye ek olarak, 05/04/2017 tarihinde taraflar arasında ek protokol imzalandığını, bu ek protokol ile yapımı devam eden ... ek protokolde belirtilen danışmanlık hizmetlerinin davacı şirket tarafından verilmesi kararlaştırıldığım, bu hizmet karşılığında ise davacıya aylık 1.500 Euro + KDV ödenmesi taahhüt edildiğini, davacı şirketin, bahsi geçen sözleşme ve ek protokol uyarınca hizmetlerini yerine getirdiğini ve fatura keserek karşı tarafa bu faturaları tebliğ ettiğini,

Davacının işbu sözleşme uyarınca davalı taraftan 05.10,2018-30.11.2016 dönemi arası cari hesap alacak tutan 301.849,96 TL olup davalı tarafça yalnız 62.000 TL tutarında ödeme yapıldığını, bakiye 239.849,96 TL tutarın hiç bir haklı sebep olmaksızın ödenmediğini, davalı şirketin mail aracılığı ile “Online Cari Hesap Mutabakatı” yollamış olup 18.01.2018 tarihli işbu mutabakatın dilekçe ekinde yer aldığını, davalının cari hesap mutabakatı göndermiş olmasının davacı şirketin alacaklı olduklannı, borcu kabul ettiklerini açıkça gösterdiğini, nitekim T.C.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de 2016/9311 E., 2018/2750 K. 16.04,2018 tarihli kararında "....davalının cari hesap mutabakatı yapmak suretiyle bu meblağı ödeyeceğini ikrar ettiğini.,." ve "..., davalının bu faturalara itiraz etmeyip defterlerine kaydetmek ve mutabakat yazısı göndermek suretiyle hasarı kabul ettiği gerekçesiyle..." İfadelerine yer verdiği üzere davalı tarafça gönderilen cari hesap mutabakatı borcun ikrarı anlamını taşıdığını, bunun üzerine davalı taraf aleyhine ....

İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası uyarınca İcra takibi başlatıldığım, davalı tarafın ödeme emrine yalmzca ödeme süresini uzatmak adına kötü niyetli itirazlarım sunarak takibin durmasına neden olduğunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca getirilen "ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" uyarınca ...

Arabuluculuk Bürosuna başvurulmuş olup ... tarihli ... sayılı dosyasında Anlaşmama tutanağı düzenlenerek sürece son verildiğini, bu bedellerin hepsinin davacı tarafından cari hesap ekstresinde belirlendiğini, iş bu cari hesap ekstresinin dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, duran icra takibine devam edilebilmesi için işbu davanın açılması zorunluluğu ortaya çıktığını, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 21/2.

Maddesi uyarınca "bir fatura alan kişi aldığı tarihten sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu İçeriği kabul etmiş sayılır" denildiğini, işbu karine uyarınca davalı tarafça kendisine ulaştırılan faturalara hiçbir itirazda bulunulmadığından,

taraflar arasındaki borç tutarının kesin olduğunu, Yüksek Mahkeme de belirli bir borcun varlığı üzerine yapılan takibe itiraz edilmesi durumunda, kanunda belirtilen icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiğinin belirtildiğini, YARGITAY 9. Hukuk Dairesinin 2009/3685 E., 2011/4410 K., 20.02.2011 tarihli kararında;" İtirazın İptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir.

İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir.” ifadesiyle itirazın iptali davasından icra inkar tazminatına hükmedilmesİ gerektiğine kanaat getirildiğini, iş bu davada da Sözleşme ile belirlenmiş ücret alacağına ilişkin faturaların kendisine tebliğ edilmesine ve bu faturalara itiraz etmemesine rağmen, faturalara ilişkin başlatılan icra takibine haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz eden davalının icra inkar tazminatına hükmedilmesİ gerektiğini, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, asıl alacak bakımından % 20’den az olmamak üzere tazminat ödetilmesine ve takibin devamına,

ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesİne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce düzenlenen tensip zaptı ve dava dilekçesi davalıya usulüne uygun tebliğ edilmişse de davalı tarafından mahkememiz dosyasına herhangi bir beyan veya cevap dilekçesi ibraz olunmamıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki yangın güvenliliği danışmanlık hizmeti verilmesi için sözleşme ek protokol ve davalının göndermiş olduğu cari hesap mutabakatı nedeniyle alacaklı olunduğu iddiası ile başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava, İİK 67 Mad.'sine dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında 239.849,96 TL asıl alacak, 8.585,31 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 248.435,27 TL'ye takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9 oranında yasal faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.'si uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67. Mad.'sinde belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, 09/10/2019 tarihli ara karar ile iddia ve savunma hudutları doğrultusunda, davacının alacağının varlığının ve miktarının tespiti amacıyla tarafların uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce tayin olunan bilirkişi inceleme günü davalıya usulüne uygun tebliğ edilmiş ancak davalı tarafından tayin olunan inceleme gününde ticari defter ve kayıtları hazır edilmemiş, nerede olduğu bildirilmemiş, bu yönde herhangi bir beyan ve yerinde inceleme talebinde de bulunulmamıştır.

13/12/2019 tarihli raporunda bilirkişi özetle; Davacı tarafın incelenen ticari defter kayıt ve belgelerine göre, davacı tarafın davalı taraftan 16.01.2019 takip tarihi itibarı ile 239.849,96 TL asıl alacak ve 8.585,31 TL işlemiş faiz ( Hesaplanan 22.91267 TL ) olmak üzere toplam 248.435,27 TL alacaklı olduğunu, davacı tarafın 01.11.2019 tarihinde davalı taraftan yapılan 100.000,00 TL tahsilatın hesaplama aşamasında icra dairesince ödeme olarak dikkate alınması gerektiğini beyan etmiştir.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

Ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır.

Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK'nın 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir.

Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir.

Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir.

Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır.

Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK'nın 220/3. maddesi gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir.

Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'daki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde. Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiye davacı yanın ticari defter ve kayıtlarını yerinde incelemesi için yetki verilmiş, davalı yanca dosyaya herhangi bir beyan ve itiraz dilekçesi ibraz edilmemiş olup davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporu ile talep edilen alacağın varlığı kanıtlanmıştır.

Davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK'nın 222. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine engel olduğundan sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının ve bunun sonucunda da davacı incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle cari hesap alacağının varlığı ve miktarı açısından yaptırılan defter incelemesi sonucunda davacı taraf ticari defterlerinde kayıtlı 239.849,96 TL cari hesap bakiye alacağı yönünden taraflar arasındaki mal satımına ilişkin ticari ilişki bulunduğu anlaşılmış olup, davacının davasının kabulüne karar verilmiş ve asıl alacak likit olduğundan davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır