İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/22 K.2020/614

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının iş yerinde ... abone numarası ile elektrik kullandığını, ... tarafından son dönemde düzenlenen faturaların davacının gerçek kullanımı dışında olduğunu, 12/11/2010 tarihli 19.162,50 TL'lik faturanın 03/01/2011 tarihinde yapılan itiraz üzerine 14.588,30 TL olarak düzenlendiğini, ancak davacının bu faturada düzenlenen borca ilişkin bir sarfiyatının olmadığını, 2008 yılından bu yana faturaların dökümü incelendiğinde ilk okuma ve son okuma tarihlerinin birbirini takip eder şekilde bulunmakta olup tüm bedeller ödenmişken 17/01/2011 tarihli faturanın neye istinaden düzenlendiğinin anlaşılamadığını,

davacının aylık tüketiminin 2.500,00 - 3.000,00 TL arasında değişmekte olduğunu, dolayısıyla yukarıda belirtilen 14.588,30 TL'lik tüketiminin gerçekte var olmadığını, bu nedenle borçlu olmadıklarının tespitini istemiştir.

DAVALININ TALEBİ

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yapılan incelemede 17/01/2011 tarihli faturanın sayaç arızası nedeniyle o döneme ilişkin olarak düzenlenen fatura olduğunun tespit edildiğini, zira 27/08/2010 tarihli dilekçe üzerine 02/09/2010 tarihinde inceleme yapılıp, davacıya ait abonenin bulunduğu yerdeki sayacın ekranının bulunmadığını, dolayısıyla elektrik sarfiyatının ölçülediğinin tespit ettiklerini bunun üzerine yeni bir sayacın yerine takıldığını, arızalı sayacın incelenmesinde de gerilim devresinin bozuk olduğunun tespit ediliğini, bu itibarla sayacın arızalı olduğu 15/06/2010 - 14/09/2010 dönemine ait 19.162,50 TL'lik fatura tahakkuk ettirildiğini itiraz üzerine 14.588,30'TL olarak düzeltildiğini, beyanla davanın reddini istemiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Dava, 6446 sayılı Enerji Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği m. 20'ye göre eksik ve hatalı kayıttan kaynaklı alacak nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 72'ye göre menfi tespit davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememize devredilen ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas,... Karar sayılı 16/07/2012 tarihli ilamı ile davanın reddine karar verilmiş, mahkememiz kararı Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2014/18721 Esas 2015/5491 Karar sayılı 02/04/2015 tarihli kararı ile bozulmuştur.

Bozma sonrası dava dosyası, mahkememizin 2015/720 Esas sırasına kaydedilmiştir.

Mahkememizin 10/11/2015 tarihli ara kararı ile bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, 04/01/2016 tarihli raporunda bilirkişi heyeti özetle; 14.588,30-TL'lik faturanın uygun olmadığını, 15/06/2010-14/09/2010 tarihleri arasında yer alan döneme ilişkin faturanın (6.317,30 TL'nin) uygun olduğu yönünde görüş bildirmişlerdir.

Davalı tarafın itirazı üzerine bilirkişi heyetinden 24/04/2016 tarihli ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti özetle; 14.588,30-TL'lik faturanın uygun olmadığını, kayıp-kaçak bedeli, iletim bedeli, dağıtım bedeli ve PSH bedellerinin de iade edilmesi gerektiğine ve toplam 24.331,46-TL'nin davacıya iadesinin gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdir.

6719 Sayılı Kanun ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununda yapılan değişiklik nedeniyle bilirkişi heyetinden 04/12/2017 havale tarihli ek rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti özetle; 14.588,30-TL'lik faturanın uygun olmadığını yönündeki görüşlerinin değişmediğini, kayıp-kaçak bedelinin Tedaş tarifelerine uygun olduğu yönünde görüş bildirmişlerdir.

Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde:

Somut olayda uyuşmazlık iki noktada toplanmaktır. Birinci husus geriye yönelik olarak yapılan kıyas tahakkuku nedeniyle ödenen faturadan davacı abonenin sorumlu olup olmadığı, ikincisi husus ise kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve sayaç okuma vb. bedellerinin davacıdan tahsilinin haksız olup olmadığı, istirdatının gerekip gerekmediğidir.

1-Uyuşmazlık; davalı ... elemanlarının tesis ettiği tüketimi ölçen sayaca ait gerilim devresinin arızalı olması nedeniyle kayıt yapmadığı ve geriye yönelik olarak yapılan kıyas tahakkuku nedeniyle (14.588,30 TL) tebliğ edilen ve ödenen faturadan davacı abonenin sorumlu olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.

Somut olayda; Ölçü ve Ayarlar Şube Müdürlüğünün 01/10/2010 tarihli raporuna göre; sayacın abonenin kusuru dışında “gerilim devresi arızalı olması nedeniyle çalışmadığı” bir başka deyişle hiç tüketim kaydetmediği sabittir. Dava dosyasında açıklığa kavuşturulması gereken husus gerçek tüketim miktarı karşılığı olan bedel ve haksız tahsil edilen bedelin ne kadar olduğudur.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2014/18721 Esas, 2015/5491 Karar Sayılı bozma ilamı doğrultusunda 2 Elektrik Mühendisi ve 1 Mali Müşavir Bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış, davalı tarafın kök rapora itirazları ve 6719 Sayılı Kanun ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununda yapılan değişiklik nedeniyle bilirkişi heyetinden ek raporlar aldırılmıştır.

Sayacın hiç tüketim kaydetmemesi nedeniyle davaya konu uyuşmazlık oluşmuştur. Sayacın davacının kusuru dışında bir sebeple tüketim kaydetmediği, Epmh Yönetmeliğinde ayrıntıları yazılı yönteme göre bilirkişi heyetince hesaplanan haksız tahsil edilen bedelin 14.588,30-TL olduğu, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve ek raporların Yargıtay ilamında belirtilen hususları karşılayan ve denetime elverişli olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının sübut bulduğu kanaati hasıl olmakla dava sırasında davacı tarafından ödenen 14.588,30-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

2-Uyuşmazlık: Davacı yanca davalıya ödendiği sabit olan, kayıp-kaçak bedeli, iletim bedeli, dağıtım bedeli, PSH bedellerin istirdadının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye 10. fıkra eklenmiştir.

6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen Geçici 19. Madde; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, Geçici 20. Maddenin ise; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17’nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

15.02.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Anayasa Mahkemesi’nin 28.12.2017 tarih, 2016/150 Esas, 2017/179 Karar Sayılı ilamı ile 6446 Sayılı Yasanın 17. maddesinin (6) numaralı fıkrasının değiştirilen (a), (ç), (d) ve (f) bentleri ile Geçici 19. ve geçici 20. Maddelerinin Anayasaya aykırı olmaması nedeniyle iptal talebinin reddine dair karar verilmiş, 6446 Sayılı Yasanın 17. Maddesine eklenen 10. fıkranın ise Anayasa aykırı olması nedeniyle iptaline dair karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan yasa değişiklikleri ve Anayasa Mahkemesi’nin 28.12.2017 tarih, 2016/150 Esas, 2017/179 Karar Sayılı ilamı birlikte değerlendirildiğinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararlarına dayanılarak alınmış olan bedeller ile ilgili olarak açılan (ve halen derdest olan) davalar, (açıklanan yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte) konusuz kalmıştır.

Açıklanan bu sebeplerle kayıp-kaçak bedeli, iletim bedeli, dağıtım bedeli ve PSH bedelinin istirdatı davasının konusuz kalmış olduğu sabit olmakla karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Her ne kadar hükmün 2. bendinde "kayıt" ibaresi geçmiş ise de kastedilen ibarenin "kayıp-kaçak" ibaresi olduğu, hüküm fıkrasında sehven "kayıt" ibaresi yazıldığı anlaşılmıştır.

3-Bozma ilamından önce davanın reddine karar verilmesi, menfi tespit/istirdat istemine konu olan bedelin yargılama sonucu belirlenmiş olması ve davalı tarafın kötüniyetli olduğu hususunun ispat edilmemiş olması hususları değerlendirildiğinde şartları oluşmayan % 40 oranındaki tazminat talebinin reddine yönelik hüküm kurulmuştur.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİNİN İKİNCİ BOZMA KARARI

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, "Somut olayda davaya konu faturaya esas alınan tahakkuk döneminindeki tüketim bedelinin tespit tarihi itibari ile yürürlükteki Yönetmelik hükümleri uyarınca hesaplama yapılmak sureti ile şüpheye yer vermeyecek şekilde rapor hazırlanması gerekirken bozma sonrası mahkemece alınan raporda; hesaplama yapılmaksızın endeksler incelenmek sureti ile ortalama tüketim değerleri dikkate alınarak davaya konu faturanın mükerrer olacak şekilde düzenlendiği görüşü bildirilmiş, mahkemece iş bu rapor hükme esas alınmıştır.

Ölçü ve Ayarlar Şube Müdürlüğünün 01/10/2010 tarihli raporuna göre; sayacın abonenin kusuru dışında “gerilim devresi arızalı olması nedeniyle çalışmadığı” bir başka deyişle hiç tüketim kaydetmediği açıktır.

Bu durumda Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 19.maddesine göre; sayacın müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle tüketim kaydetmediğinin tespiti halinde, varsa müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak; yoksa, sayaç çalışır duruma getirildikten sonraki müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması alınarak hesap yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilerek, bilirkişi heyetinden davalının davacı taraftan isteyebileceği bedelin hesaplanması konusunda taraf ve Yargıtay denetime elverişli bir rapor alınması,

daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle mahkememiz kararı bozulmuş ve yeniden yargılama yapılamak üzere dosya mahkememize gönderilmiştir.

YENİDEN YAPILAN YARGILAMA VE GEREKÇESİ

Yargıtay 3. HD'nin bozma kararına karşı tarafların beyanları alındıktan sonra bozma kararına uyulması yönünde ara karar oluşturulmuş ve yargılamaya devam edilmiştir. Yargıtay 3. HD'nin içtihadı doğrultusunda 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve dosya bir elektrik mühendisi, bir elektrik - elektronik mühendisi, bir de enerji piyasası uzmanı bilirkişiden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine verilmiştir.

Bilirkişi heyetine 24.09.2019 tarihli duruşmada alınan ara kararla dava konusu sayacın müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle tüketim kaybedip kaybetmediğinin tespitinin yapılması, müşterinin sayacın kayıt yapmasında kusuru yoksa müşterinin geçmiş döneme ilişkin sağlıklı ölçülmüş tüketimleri dikkate alınarak hesaplama yapılması ve müşterinin sağlıklı ölçülmüş tüketimleri yoksa sayaç çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketimine ilişkin tüketim ortalaması alınarak hesaplama yapılması görevi verilmiştir.

Hazırlanan 28.01.2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda sayacın müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle tüketim kaydetmediği, davalı şirketin yaptığı hesaplamanın Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine uygun bir hesaplama olmadığı, davalı şirketin fazla hesaplama yaptığı, ilgili yönetmeliğe göre hesaplama yapıldığında davacının ödemesi gereken paranın 13.100,19 TL olduğu, davacının ise 19.295,81 TL ödediği, davacının 6.195,62 TL fazla ödemede bulunduğu tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporunda yapılan hesaplama Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğine uygun bir hesaplama olup aynı zamanda Yargıtay'ın bozma kararında belirttiği müşterinin geçmiş döneme ilişkin sağlıklı ölçülmüş tüketimleri dikkate alınarak hesaplama yapılması ve müşterinin sağlıklı ölçülmüş tüketimleri yoksa sayaç çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketimine ilişkin tüketim ortalaması alınarak hesaplama yapılması görüşü ile de uyumludur.

Bu gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Mahkememizin önceki kararında davacı tarafın % 40 icra inkâr tazminatı talebinin davalı şirketin kötüniyetli olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş ve bu konudaki mahkememiz kararı hakkında Yargıtay 3. HD leh ya da aleyhte bir hüküm kurmamış olduğundan davalı lehine usulü kazanılmış hak oluşturduğu kabul edilerek icra inkâr tazminatı konusunda yeniden hüküm kurulmamıştır.

Katip ... Hakim ...