İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/26 K.2020/812

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davalı ... - ... ile müvekkili şirket arasında imzalanan Abonelik Sözleşmesi ile davalıya taahhütlü hatlar kullandırıldığını, davalıya 9817206726 müşteri numarası ile kullandırılan hatlara ilişkin olarak gönderilen Mart 2013 dönemine ait 5.610,19 TL bedelli 22.03.2013 son ödeme tarihli, Nisan 2013 dönemine ait 5.605,75 TL belli 22.04.2013 son ödeme tarihli, Mayıs 2013 dönemine ait 5.400,50 TL bakiyeli 22.05.2013 son ödeme tarihli, Haziran 2013 dönemine ait 930,05 TL bakiyeli 21.06.2013 son ödeme tarihli, Temmuz 2013 dönemine ait 1,042,75 TL bedelli 22.07.2013 son Ödeme tarihli,

Ağustos 2013 dönemine ait 1.080,25 TL bakiyeli 22.08.2013 son ödeme tarihli, Eylül 2013 dönemine ait 1.080,00 TL bedelli 23.09.2013 son ödeme tarihli ve Ekim 2013 dönemine ait 124.035,62 TL bedelli son ödeme tarihli faturaların ödenmemesi üzerine davalı aleyhine ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile haciz talepli ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun icra takibine haksız ve kötü niyetli itirazı sonucunda takibin durduğunu belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı-borçlunun ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra İnkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ile ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmcsine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın sözleşmedeki ve taahhütnamedeki hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, yapmayı taahhüt etmiş olduğu edimleri tam olarak yapmadığını, temin etmesi gereken cihazları teslim etmediğini, gerekli altyapıyı kurmadığını, davacının vaat ettiği fatura miktarının iki katı tutarında fatura kestiğini, bunun üzerine gerekli yazışmaların yapılarak gereği gibi uygulanmayan sözleşmenin karşılıklı feshedildiğini, müvekkilinin mağdur edilen tüketici olduğunu ve davaya tüketici mahkemesinde bakılması gerektiğini belirterek,

mahkemenin görevsizliğine karar verilerek dosyanın Tüketici Mahkemesine gönderilmesine, açılan davanın reddine, yargılama giderleri ile Ücreti vekâletin davacıya yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davacı şirketin davalı taraflar tanzim ettiği abonelik sözleşmesi kapsamında davalıya taahütlü hatlar kullandırıldığı ancak davalı tarafından ödemelerin tam ve zamanında yapılmadığı, bundan kaynaklı takip başlatıldığı, bu takibe ileri sürülen itirazın iptali ile davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı istemli itirazın iptali davası olduğu görülmüştür.

DELİLLER

Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde; dava konusu fatura fotokopileri, 30/11/2010 tarihli abonelki sözleşmesi ve hat alım formları, 02/12/2010 tarihli sözleşme ve ekleri, 01/12/2020 tarihli taahhütname, 30/04/2011 tarihli ek sözleşme ve ekleri, cihaz teslim tutanakları, hatların tarife detayları, aktivasyon ve deaktivasyon çizelgesi Mahkememiz dosyasına sunulmuştur. .... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... esas sayılı dosya aslı celp edilmiştir.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince davacının alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi bakımından bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup. 29/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirket ...'nın Mayıs 2013'ten itibaren sim kartların kullanım bedelini faturalandırmadığı ancak 4 ay boyunca gecikme bedellerini faturaya yansıttığı, bu durumun taraflar arasında zımmi bir feshin gerçekleştiği kanısı uyandırdığı,

fakat önemle belirtmek gerekir ki TTK md. 18/3 hükmünce tacirler arasındaki herhangi bir sözleşmenin feshine ilişkin ihtar ve ihbarı, noter aracılığıyla taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemiyle yapılması gerektiği, dava dosyasından davalının bu yollardan herhangi birine başvurmak kaydıyla sözleşmeyi feshettiğine dair herhangi bir belge görülmediği, ancak ...'nın aradan 4 ayın ardından cayma bedelini faturaya yansıttığı, İK 67/1.maddesi gereğince itirazın iptalini talep eden davacının takip tarihi itibariyle borcun varlığını ve miktarını ispatla mükellef olduğu,

dosyada mevcut tüm dilekçeler ve belgeler incelendiğinde davacının iddiası doğrultusunda uyuşmazlığa konu 320 hattın tümüyle davalı tarafından kullandığı, kendisine tümüyle teslim edildiğinin anlaşıldığı, bu sebeple takip konusu alacağın varlığı ve miktarının ispata muhtaç olduğunun mütalaa edildiği, ilgili borcun borçlu davalı dahi olsa faturanın kalemlerinden özel iletişim vergisinin de davalı tarafa ödettirilmesinin taraflar arasındaki taahhütname M.4'e aykırılık teşkil ettiği, söz konusu sözleşmenin taraflarının tacir sıfatlarıyla bir akit imzaladıkları, TTM md 19/1 uyarınca tacirlerin borçlarının ticari olmasının asıl olduğu,

ancak gerçek kişinin tacir işlemi yaptığı sırada bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını, diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durumun elverişli olmadığı takdirde borcun adi sayılacağı, ancak dava dosyasından anlaşıldığı üzere ...'nun ... ile ilgili yaptığı sözleşmede işi nedeniyle kullanacağı "baskonuş" tarifeli sim kart aldığını belirttiğini, bu nedenle borcun adi borç sayılmasının hukuken imkanı olmadığı, davalının görevsizlik itirazının yerinde olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce davanın ...

Esas 2016/252 Karar sayılı 17/03/2016 tarihli karar ile reddine karar verilmiş olup kararın davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2018/4366 Esas, 2018/8855 Karar Sayılı 20/09/2018 tarihli ilamıyla "Dosya kapsamında taraflar arasında birden fazla taahhüt sözleşmesi bulunmakla birlikte dosyaya sunulan aynı tarihli sözleşmelerde davacı tarafından teslim edilmesi gereken cihaz modellerinde de farklılık bulunmaktadır, bir kısım belge ise tarafların imzasını içermemektedir.

Bu durumda mahkemece; önce davacı tarafa, dava konusu sözleşmenin hangi tarihli sözleşme olduğu açıklattırılıp, buna göre dava konusu sözleşmenin ve taahhüdün hangileri olduğu ve tarafların edimleri açık bir şekilde tespit edildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." gerekçeleriyle bozulmuştur.

Bozma ilamı sonrası Mahkememiz 2019/26 Esas sırasına kayıt edilen dosyada; bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup;07/102020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; yargıtay bozma kararı sonucu davacının belirttiği sözleşme ve taahhütlere ilişkin dosyaya ibraz edilip incelenen belgeler doğrultusunda davalının imzasını havi taahhütnamelerde gösterilen ayrıntılı faturalarla ilgili olarak davacının takip ve itirazın iptali davasına konu dosyadaki alacağın, fatura toplamı 92.689,25TL, işlemiş akdi faiz 5.000,26TL olmak üzere toplam 97.689,51TL olduğu ve bu miktar üzerinden davalının itirazın iptalinin gerektiği,

icra inkar tazminatı konusunun Mahkemenin takdirinde bulunuğu ancak ilgili alacağın faturaya dayalı olmakla birlikte taahhüdün ihlali sonucu cayma bedeli, ceza bedeli gibi ifadelere yer verilmiş olması bu tahakkukların sözleşme ve taahhüdün hangi hükümleri ve hangi formülasyona göre hesaplandığını, taahhüdün bitimine ne kadar süre kala taahhüdün ihlal ve bu ihlale ilişkin sağladığı ek faydaların neler olduğu ve ayrıntısını açıkça gösterecek biçimde belirlenebilir olmadığı dikkate alındığında toplam alacak miktarından hesaplanan 71.908,08TL'lik cayma bedeli miktarının likit bulunmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Davacı, davalı ...-... ile arasında imzalanan abonelik sözleşmesi ile davalıya taahhütlü hatlar kullandırıldığını, davalıya 9817206726 müşteri numarası ile kullandırılan hatlara ilişkin olarak Mart 2013 dönemine ait 5.610,19 TL bedelli, Nisan 2013 dönemine ait 5.605,75 TL bedelli, Mayıs 2013 dönemine ait 5.400,50 TL bedelli, Haziran 2013 dönemine ait 930,05 TL bedelli, Temmuz 2013 dönemine ait 1,042,75 TL bedelli, Ağustos 2013 dönemine ait 1.080,25 TL bedelli, Eylül 2013 dönemine ait 1.080,00 TL bedelli ve Ekim 2013 dönemine ait 124.035,62 TL bedelli faturaların ödenmemesi üzerine davalı aleyhine ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile haciz talepli ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun icra takibine haksız ve kötü niyetli itirazı sonucunda takibin durduğunu belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı-borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı tarafın sözleşmedeki ve taahhütnamedeki hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, temin etmesi gereken cihazları teslim etmediğini, gerekli altyapıyı kurmadığını ve vaat ettiği fatura miktarının iki katı tutarında fatura kestiğini, bunun üzerine gerekli yazışmalar yapılarak gereği gibi uygulanmayan sözleşmenin karşılıklı feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağının tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı, davalının sözleşme gereği fatura borçlarını ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan takibe de haksız itiraz ettiğini beyanla itirazın iptalini talep etmiş; davalı ise davacının sözleşme gereği yerine getirmesi gereken edimini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.

Dava dosyasına sunulan davacı ile davalı arasında; ilk abonelik sözleşmesi 30.1.2010 tarihli olup hemen akabinde, 2.12.2010 tarihinde sözleşme ile 2.12.2010-2.12.2013 tarihleri arasında 36 ay süresince aylık 2500TL'lik, 30.04.2011 tarihinde ek sözleme ile 30.04.2011-30.04.2014 tarihleri arasında 36 ay süresinde aylık 3600TL'lik, 01.12.2012 tarihinde taahhütname ile 2.12.2012-2.12.2016 tarihleri arasında 48 ay süreyle aylık 4.800TL'lik karşılıklı taahhütlere girildiği görülmektedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 01.12.2012 tarihli taahhütname sonrası, davalı abonenin faturada ilk gecikme oluşturduğu Şubat 2013 faturası ile başlamış ve Eylül 2013 faturası ile davacı ...'nın sözleşmeyi taahhütnamedeki gerekçelere uygun olarak fesihi ile sonlanmıştır.

Dava konusu 8 adet faturanın eklerinde detayları verilen GSM numaraları, toplam 320 adettir. Davacı, cihazların/SIM kartların teslim edilmediğine iddia etmekte ise de; aboneliğin başlangıcından itibaren oluşan trafik ve tahakkuk eden faturalar göstermektedir ki, SIM kartlar şebekeye bağlanmış olup iddia yerinde değildir. Kaldı ki davalı abonece Aralık 2012-Ocak 2013 faturalarının da sorunsuzca ödenmiş olduğu daha sonra oluşan faturalarda önceki aylara ilişkin herhangi bir borcun olmadığı görülmektedir.

Taahhütnamede vaad edilen 320 hat için aylık indirimli 16 TL'lik menü tarifesi ile, davalı aboneden aylık en az 4800TL'lik fatura tutarı sağlayacağına dair taahhütte bulunması talep edilmiş olup, verilen taahhüt karşılığı davacı tarafından davalıya penetrasyon alt yapı, teknoloji, telekomünikasyon ihtiyacı hizmet bedeli olarak 90.000TL'lik fayda sağlanacağı belirtilmiştir. Ancak söz konusu 90.000TL'lik faydadan sadece 45.824,12TL'lik bir kısmın ödendiği, bunun 22.1.2013 tarihli bir fatura düzenlenerek belgelenmiş olduğu ve dava dosyasına ibraz edildiği görülmektedir. Dava dosyasına söz konusu fatura hariç, başka herhangi bir faydanın ödendiğine dair bir belge sunulmamıştır.

Davaya konu faturaların alt kısmında söz konusu 320 adet numaranın 29.11.2012 tarihinde aktivasyon, 29.9.2013 tarihinde ise deaktivasyon bilgileri açıkça listelenmiştir. Böylece davacı ... tarafından daha sonraki aylarda faturaların ödenmemesi üzerine taahhüte aykırılıktan aboneliğin sona erdirildiği anlaşılmaktadır.

Davalı abonenin Mart ayından itibaren bilirkişi raporunda belirtilen 3 adet aylık normal tüketim faturalarını ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine, GSM firması ..., 1.12.2012 tarihli taahhütnamenin 10.maddesi hükümleri gereği abonelik hizmetini taahhütnameye uygun şekilde sonlandırılmıştır. ( Taahütname 10. Md ''iş bu taahhütnamenin 5,6,7,8 ve 9.maddelerinde yer alan yükümlülüklerimize aykırı hareket etmemiz,

işbu taahhütname veya abone sözleşmesini tek taraflı ve haksız olarak feshetmemiz veya ... tarafından feshedilmesine neden olmamız hallerinde işbu taahhütnamenin 2 maddesinde yer alan ve ... tarafından sağlanan kullanımımıza sunulan tüm ürün, hizmet ve benzeri yararlara vergi vs yükümlülüklere ilişkin bedellerin cezai şart olarak ...'nın talebi ile herhangi bir hüküm tahsiline gerek olmaksızın (...'nın işbu taahhütname konusu ticari ilişki, hizmet ve yükümlülüklerine yararlandırmalara son verme ve abonelik sözleşmesinden ve yasalardan doğan hakları saklı kalmak kaydıyla) ...'ya nakden ve defaten ödeyeceğimiz")

Davalı abone 48 aylık taahhüt süresinin yaklaşık ilk 10 ayında şebekede kalmış ancak ilk 2 ay dışında fatura ödememiştir.

Bilişim Teknolojileri Kurumunun Kurul kararlarına göre, aboneden Taahhütün bozulması durumunda "Taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının bu tutardan düşük olması halinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması" gerekmektedir.

Bilirkişi heyetince tüm bu hususlar ve davacı tarafından telekomünikasyon ihtiyacı hizmet bedeli olarak sadece 45.824,12TL ödendiği de dikkate alınarak, toplam 92.689,25 TL fatura bedeli, faize faiz işletilmeden toplam 5.000,26 TL akdi faiz hesaplanmıştır. Mahkememizce hüküm kurmaya ve denetime elverişli rapor, hükme esas alınmıştır.

Tüm dosya kapsamından; davacının SIM kartları şebekeye bağlayarak yükümlülüğünü yerine getirdiği, davalı abonenin 48 aylık taahhüt süresinin yaklaşık ilk 10 ayında şebekede kaldığı ancak ilk 2 ay dışında fatura ödemediği, bunun üzerine davacının, taahhütnamenin 10.maddesi hükmü gereği abonelik sözleşmesini taahhütnameye uygun şekilde haklı olarak feshettiği, davalı tarafın imzaladığı taahhütnameler sonucunda takibe konulan fatura alacaklarından sorumlu olduğu, davacı tarafça başlatılan takibe davalı tarafın itirazının haksız olduğu, anlaşılmakla;

davacının telekomünikasyon ihtiyacı hizmet bedeli olarak sadece 45.824,12TL ödediği de dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca ilgili alacak, faturaya dayalı olmakla birlikte faturaya konu tahakkuklar abone tarafından bilinebilir ve belirlenebilir olmadığından alacaK likit kabul edilmeyerek icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır