İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/551 K.2020/105

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin 07/2013 döneminden itibaren elektriği davalıdan satın aldiğını, şirketin tüketimine göre fatura tahakkuk ettirildiğini, ancak bu faturalarda hizmet bedeli karşılığı olmayan "K/K Bedeli" adı altında kayıp/kaçak bedeli tutarı alındığını, bu tutarında elektrik kullanımının en az % 15'i mertebesinde olduğunu, davalının müvekkiline tüketmediği elektrik bedellerini faturalandırarak ödettiğini, oysa ki;

kayıp/kaçak bedelinin kötü niyetli diğer kullanıcıların kaçak kullanımı ve tedarikçi elektrik dağıtım şirketinin ağır ihmal ve kusurları ile alt yapısının eksikliklerinden kaynaklandığını, bu bedelin elektrik aboneliği bulunan, kullanım bedellerini ödeyen dürüst abonelerden tahsil edilmesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, Yüksek mahkemenin yerleşik içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu, arz ve izah edilen sebeplerle; fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı tututlarak.

Davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak alınmış kayıp/kaçak bedellerinin tespitiyle. HMK m.107 uyarınca şimdilik 5.000 TLnin haksız ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari temerrüt (avans) faiziyle birlikte davalılardan tahsiliyle müvekkile ödenmesine karar verilmesi" talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacağın konusunu oluşturan kayıp-kaçak bedellerinin, müvekkil şirket ve diğer dağıtım şirketleri tarafindan, uymakla yükümlü oldukları idari kararlar neticesinde alındığını, yani söz konusu bedellerin alnmasına dair dayanağın dari bir karar olduğunu, davacı tarafça açılan bu davanın öncelikle l yıllık hak düşürücü süre içinde açılmayarak zamanaşımına uğradığını, davada husumetin taraflarına ait olmadığını, davaya konu edilen fatura kalemlerinin de ilgili tarifelerin EPDK tarafından belirlendiğini ve dağıtım şirketlerince mevzuat gereği zorunlu olarak uygulandığını, husumetin EPDK'ya ait olduğunu, fatura ödemelerinde bu konuda herhangi bir ihtiraz-i kayıtta bulunulmadığını, bu sebeplerle davanın reddini talep etmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususlar; taraflar arasındaki abonelik sözleşmesine dayalı olarak davacı tarafından tüketilen elektrik için düzenlenen faturalardaki kayıp kaçak bedelinin faturaya yansıtılmasının sözleşme ve mevzuat yönünden yerinde olup olmadığı ve yerinde değilse iadesinin gerekip gerekmediği hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

DELİLLER

Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde; dava konusu fatura fotokopileri Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince taraf iddialarinin yerindeliği davacının alacağının varlığının ve miktarının belirlenmesi bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup.

09/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı tarafça dosyaya sunulan 37 adet faturaya KDV dahil toplam 14.655,07TL kayıp kaçak bedeli yansıtıldığının görüldüğü, kayıp kaçak bedeli altında tüketicilere önceleri aşikar, halihazırda ise diğer fatura bileşenleri içerisinde gömülü olarak bir bedel yansıtılmadığı, bu bedel içindeki özellikle kaçak bedeli altında tüketicilere bir maliyet yansıtılmasının hiçbir izahatının olmayacağı, davacı tarafın 37 adet faturasına kaçak bedeli olarak.

6.044,63TL, kayıp kaçak bedeli olarak 8.610,44TL olmak üzere kayıp kaçak bedeli olarak 14..655,07TL yansıtıltığının tespit edildiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Davacı vekili 01/12/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile; bilirkişi raporu doğrultusunda davalı tarafından haksız olarak tahakkuk ettirilen kayıp kaçak bedelleri olarak tespit edilen 14.655,07TL bedelin ödeme tarihlerinden itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte davalıdan alınmasını talep etmiştir.

Mahkememizce...Esas ...Karar sayılı 16/02/2016 tarihli karar ile davanın kabulüne karar verilmiş olup; kararın davalı vekilinin temyizi üzerine. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2016/11165 Esas 2016/16918 Karar sayılı 28/12/2016 tarihli ilamıyla. "Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “...

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği,

özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile.

"Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış,

bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir. Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen.

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedeli ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden,

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. " gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkememiz...

Esasına kayıt edilen dosyada 22/12/2017 tarihli karar ile davanın reddine karar verilmiş olup; kararın davacı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/690 esas 2019/6119 Karar sayılı 03/07/2019 tarihli ilamıyla; " Somut olayda, davacı tarafın dava açıldığı tarihteki mevzuat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları gereği içtihat durumuna göre dava açmakta haklı olduğu,

bu kapsamda kayıp kaçak ve diğer bedellerin tahsilini talep edebileceği dikkate alındığında, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği ya da içtihadı birleştirme kararı gereği davanın kabul edilmemesi nedeniyle haksız çıkmasına rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı kuşkusuzdur.

Bu durumda; dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle, davacının dava açmasında haksız sayılamayacağı cihetle; konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek, davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline dair hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde davacı lehine vekalet ücreti ve yargılama gideri takdir edilmemiş olması da doğru görülmemiştir." gerekçeleriyle bozulmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Dava, 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa 04/06/2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış ve geçmişten gelen alınmaması gerektiği halde haksız tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin iadesi istemiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/7 - 2454 ve 2014/679 Karar sayılı 21/05/2014 tarihli kararında " kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını, kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi, şeffaflık hukuk devletinin ayrılmaz parçası olduğu , gerekçeleri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Buna karşın lisans sahibi şirketlerin kayıp kaçak bedeli talebi zorunluluğu olduğu yönünde Yargıtay dairelerinin farklı kararları da mevcuttur.

Kayıp kaçak bedellerinin haksızlığına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararının 6719 sayılı kanun yürürlüğü öncesi verildiği ayrıca 6719 Sayılı kanunla yeni bir düzenleme yapılmadığı önceki uygulamanın gerekçeli ayrıntılı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında yapılan elektrik satım sözleşmesi uyarınca davacının talep ettiği giderlerin faturalarda yer aldığı anlaşılmaktadır. Taraflar tacirdir. Davacı şirket uzunca bir süre kendilerine gönderilen elektrik bedellerini hiçbir itiraz olmadan ya da ihtirazi kayıt koymadan ödemiştir. Davacının basiretli bir tacir gibi sözleşme ile bağıtlanma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra 6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikle elektrik iadesinin faturalara yansıttığı giderlerin oranlarının EPDK tarafından belirleneceği ve düzenleme yapılacağı belirtilmiştir.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunda yapılan değişiklikler kapsamında 6446 sayılı Kanunun 3 md'nin 1.fıkrasında eklenen bendde " Teknik ve teknik olmayan kayıp " dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı " ifade edeceği hükme bağlanmış yine aynı kanunun 17.md'nin 4.fıkrasında " (4) ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin

hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verilmiş, 17 md'ye eklenen 10.fıkrada da " Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır " düzenlemesine yer verilmiş, 6719 sayılı kanunla eklenen geçici 20.madde de " Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma , perakende satış hizmeti,

iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.mad. Hükümleri uygulanır " hükmü getirilmiştir.

Somut davada, Anayasa Mahkemesi'nin 2016/150 E - 2017/179 K ve 28/12/2017 tarihli kararı ile 6719 sayılı yasanın 17/10 mad.iptal edilmiş diğer maddelerine ilişkin yapılan başvurular red edilmiştir.

Mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmün iptal edilmesine rağmen 6719 sayılı yasanın 17/4 mad.gereği " Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar " hükmünü ihtiva edip iptal edilmediğinden somut davada 67/9 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş,

işbu davada davanın açıldığı tarih itibariyle mevzuata ve içtihat durumuna göre davacı dava açmakta hakkı olup davaya konu bedelleri tahsil eden davalı taraf dava açılmasına sebebiyet vermiştir.Buna göre davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve yapmış olduğu yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · *e-imzalıdır Hakim · *e-imzalıdır