İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/71 K.2019/80

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

1.Davacı vekili dava dilekçesiyle özetle, taraflar arasında 15/05/2010 tarihli sözleşme ile müvekkili şirket tarafından yapımı üstlenilen Türkmenistan Serdar şehrinde stadyum inşaatının sandviç sistem tartan pist kaplaması işini alt taşeron olarak tüm malzeme ve işçiliği kendisine ait olmak üzere toplam 75.000 Euro bedelle yapmayı üstlendiğini, müvekkili şirket tarafından sözleşme konusu iş nedeni ile davalı şirkete 60.000-Euro ödeme yapıldığını, muhatap şirket tarafından yapımı üstlenilen işin bitirildiğini, ancak henüz teslim edilmeden yapılan imalatın hatalı yapıldığı için birçok yerde yer yer sökülmeye başladığını,

durumun muhatap şirkete bildirildiğini, sonuç alınamayınca...Noterliğinin 11/04/2011 tarih ve ... nolu ihtarname gönderilerek yapılan işteki ayıpların 10 gün içinde giderilmesi aksi halde üçüncü şahıslara yaptırılacağı ve bedellerinin kendilerinden talep edileceğinin bildirildiğini, ancak muhatap şirketin ihtara cevap vererek işin ayıplı olduğunu kabul etmediğini, asıl işveren Türkmenistan Balkan İli Valiliği tarafından teknik elemanlarına yaptırılan incelemede 28.04.2011 tarihli tutanakla tartan pistin tamirinin mümkün olmadığı,

tamamen sökülüp yenilenmesi gerektiği, aksi halde sözleşmedeki cezaların uygulanacağının bildirildiğini, müvekkilinin zorunlu olarak hatalı tartan pistin sökülerek yeniden yapılması için ...Şti. İle 81.060 Euro bedelle, 21.06.2011 tarihli sözleşme yaptığını müvekkilinin fazladan ödemek zorunda kaldığı 66.060 Euro tazminatın en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, masraf ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesi karar verilmesi dava ve talep edilmiştir.

2.Davalı vekili cevap dilekçesiyle özetle; üstlenmiş oldukları sözleşmeye göre yapılan işin gerek malzeme olarak gerekse işçilik olarak sözleşmede belirtilen niteliklerde ve benzer işlerde tüm dünya çapında geçerli olan standartlara uygun olarak yapılarak ayıpsız olarak teslim edildiğini, meydana gelen sökülmelerin davacı firmanın yanlış kullanımı ve pis altı yapısından kaynaklanan eksiklikler nedeniyle meydana geldiğini, davacının haksız davasının reddini savunmuştur. 3.Dava, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacıdan alt taşeron olarak alan ve yapımını üstlenen davalının işi ayıplı yaptığı iddiasıyla ikinci kez yapılması nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

4.Mahkememizce verilen ara karar gereğince dosya içeriği delil ve belgeler, taraf defter ve kayıtları üzerinde, sözleşmeler, yapılan işe ait taraflarca dosyaya sunulan fotoğrafların incelenerek taraf iddialarının değerlendirilmesi bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olmakla. 28/04/2014 tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında 15/05/2010 tarihli sözleşme mevcut olduğu, anılan sözleşmenin konusunun davacı ...

İnşaat 'ın Türkmenistan 'ın Serdar şehrinde bulunan stadyum inşaatı sandviç sistem tartan pis kaplaması işinin, alt taşeron olarak davalı şirket tarafından gerçekleştirilmesi olduğu, 15/05/2010 tarihli sözleşme ile davalı şirket tarafından yapılması kararlaştırılan işin gereği gibi yerine getirilmediği, anılan işin yeniden yapılması için dava dışı ...Şti ile 21/06/2011 tarihli yeni bir sözleşme yapıldığı,

davacı şirketin, sözleşme konusu işin gereği gibi yerine getirilmemesinin sebebinin davalı şirketin hatalı imalatından kaynaklandığını, davalı şirketin ise zeminde meydana gelen bozulmaların, tribün inşasında kullanılan kamyon, vinç, mikser gibi yüksek tonajlı araçların tartan pisti yol olarak kullanmalarından ve sahanı ortasında bulunan çim sahanın her gün ve bolca sulanması nedeniyle doğrudan tartan pistin altına suyun sızmasından kaynaklandığını iddia ettiği;

ancak bu işin uzmanı olan davalı şirketin basiretli bir tacir gibi, teklifini bu alt yapının durumunu da dikkate alarak vermesi veya drenaj sisteminin yapılmasını istemesi ve bundan sonra tartan pistin imalatını gerçekleştirmesi gerektiği, diğer taraftan insan yüküne göre dizayn edilen tartan pistten iş makinalarının geçirilmesinin de hasara neden olabileceği, bu hususta davacı şirketin de kusuru bulunduğu, ancak davacı tarafın kusurunun , ayıbın doğumunda yalnız başına etkili görünecek derecede ağır olmadığı, yine yüklenici davalının uyarma ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu,

bu nedenle işsahibi davacının ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını ortadan kaldırmayacağı, davacı şirket tarafından, davalı şirkete gönderilen 11/11/2011 tarih ve ...yevmiye nolu ihtarnamenin, ayıp ihbarı niteliğinin takdirinin mahkemeye ait olduğunu, anılan ihtarname ile birlikte davacı şirketin ayıp ihbar külfetini yerine getirdiğine mahkemece kanaat getirilmesi durumunda, davacının eser sözleşmesinin konusunu oluşturan pistin yeniden yapılması için ...ŞTİ ile akdetmiş olduğu 21/06/2011 tarihli sözleşmeye istinaden, oluşan zararını yüklenicinin ayıba karşı sorumluluğu hükümleri kapsamında talep edebileceği,

ancak raporun teknik yönden irdeleme ve değerlendirme kısmındaki açıklamalara atıf yapmak suretiyle, davacı şirketin tartan pistten iş makinalarının geçirilmesi dolayısıyla % 20 oranında kusurlu olduğu kanısına varıldığını, davacı tarafın davalı taraftan talep edebileceği miktarın 66.060,00 Euro x (1 - 0,20 ) = 52.848,00 Euro karşılığı ( 52.848,00 Euro x 2,4685 ) = 130.455,29-TL olacağını bildirmişlerdir.

4.Davalı yanın itirazı üzerine, bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış, 16/01/2015 tarihli ek raporda bilirkişi kurulu; zemin altyapı çalışmasının yapılmaması sebebiyle uygun malzemeyle yapılmış tartan pist yerinden ayrılabilir, sulama yapılmışsa zemin stabilitesi bozulması sebebiyle kaliteli bir pist dahi olsa ilgili sorunlarla karşılaşılabilir, her malzemenin bir basınç direnci vardır ve üzerinden yüksek tonaja sahip araç geçen tartan pistte mukavemet vb.sorunlar yaşanabilir, primer uygulaması bulunmayan zeminlerde yüzeyden ayrılma problemleri görülebilir, primer uygulaması konusunda şartnamede hiçbir bilgi yoktur,

şartnamedeki tartan pist ( primer uygulaması hariç ) uluslararası standartlarda ve malzeme cinsine göre uygulanabilir ve kalitelidir, tartan pistten numuneler olmadığı için mukavemet testleri yapılmamıştır, ilgili yorumlar dosyaya göre yapılmıştır, kurulda hukukçu bilirkişi olmadığından hukuki konulardaki itirazların değerlendirilmesinin mahkemenin takdirinde olduğunu, kimya ve inşaat mühendisliği açısından olayın değerlendirildiğinde, davacının kusur oranının % 40 olabileceği görüş ve kanaatine ulaşıldığını,

davacı tarafın davalı taraftan talep edebileceği miktarın da 39.636,00 Euro ( 39.636,00 Euro x 2,4685 = 97.841,47 TL ) olacağı kanısına varıldığı bildirilmiştir. Tarafların itirazı üzerine alınan 09.06.2015 tarihli ek raporda bilirkişi kurulu;davacının kusur oranının % 40 olabileceğini ve talep edebileceği miktarın 39.636 Euro olduğunu açıklamıştır.

5.Mahkememizin... Esas ... Karar sayılı 28/09/2015 tarihli kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı ve davalı vekilinin temyizi üzerine ...Hukuk Dairesinin ... Esas,...

Karar sayılı 13/07/2017 tarihli kararı ile "kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına" şeklinde karar verilmiş olup, davalı vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesinin ... Esas ...

Karar sayılı 25/10/2018 tarihli kararı ile "Somut olayda davalı savunmasında meydana gelen sökülmelerin davacının yanlış kullanımı ve pist altı yapısından kaynaklanan eksiklikler nedeniyle meydana geldiğini, bunun için davacıyı uyardıklarını açıklamış, bu iddiasıyla ilgili olarak dinlenen davalı tanığı ... beyanında “... iş usulüne uygun olarak yapıldı, şantiye şartları işe uygun değildi, kendilerini uyardık, sahanın kenarında direnaj kanalı yoktu, ayrıca betonda direk toprağın üstüne atılmıştı, biz ekspertiz gönderdik, şantiye başlamadan önce durumu tespit ettik ve kendilerine bildirdik,

onlarda bu işi bu şekilde yapacaksınız dedikleri için bizde işi yaparak tamamladık, kendilerine teslim ettik...” diyerek davacı yükleniciyi, işin yapımına başladıklarında uyardıklarını açıklamıştır. Bu durumda ihbar yükümlülüğünü yerine getiren davalı taşeronun sorumluluğundan söz edilemeyeceği halde davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kararın açıklanan bu gerekçeye göre bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 13.07.2017 tarihli 2016/628 Esas 2017/2876 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına" şeklinde karar verilerek, mahkememiz kararının bozulması üzerine usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmuş, yargılamaya devam olunmuştur.

6.Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı Türkmenistan'ın Serdar şehrinde stadyum inşaatını yapma işini dava dışı 3.kişi Türkmenistan Balkan Valiliğinden almış ve 15/05/2010 tarihinde stadyum inşaatının sandviç sistem tartar pist kaplaması işini alt taşeron olarak davalı ...Şti'ne 75.000.00Euro bedelle vermiştir.

Davacı bu iş için 60.000Euro ödediğini, ancak imalatın hatalı olmasından dolayı işi davalının tamamlamadığı, hatalarıda ihtara rağmen düzeltmediğinden işi dava dışı 3.kişi ...Şti'ye verdiğini ve fazladan ödediği 66.060Euronun davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Dava konusunun eser sözleşmesinin kusurlu ifası dolayısıyla 3.kişiye yapılan ödemenin, tahsili talebi olduğu açıktır.

Mahkememizce yapılan yargılama ve bozmadan önceki raporlar doğrultusunda; ... Esas ve... Karar sayı ile tarafların her ikisininde kusurlu olduğundan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay ... HD'sinin ... Esas ve ... Karar sayılı tashihi kararıyla Mahkememizin hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası yapılan yargılamada bozmaya uyulmuş ve yargılamaya devam edilmiştir.

Dava konusu olayda davalı pistte meydana gelen sökülmelerin, davacının yanlış kullanımı ve pist altı yapısından kaynaklanan eksiklikler nedeniyle meydana geldiğini, davacıyı bu konuda uyardığını tanık ...'un beyanından anlaşıldığından, davalı ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğinden davalının söz konusu zarardan sorumlu olması mümkün değildir. Dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 357.maddesi uyarınca davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... Başkan ...