İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/707 K.2022/316

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket yetkililerinin müvekkili şirkete gelerek ... ili ... İlçesi ... Köyünde bulunan ...

Konakları 4. Etap Projesi için montajı kendilerine ait olmak üzere 60 adet “Fabrika Teslim” şömine siparişi verdikleri (ekte sözleşme); davalı yan 20.01.2020 tarihinde müvekkili şirkete gelerek yine detayları sözleşmede belirtilen şömineleri sipariş ettiği ve şirket yetkilisi ... tarafından da iş bu sözleşme imzalanmak sureti ile onaylandığı; bahse konu ürünler teslim süresinde eksiksiz ve hatasız olarak müvekkili şirkete fabrikasında hazırlandığı; borçlu şirket yetkililerinin şömineleri müvekkili şirket fabrikasından kendi araçları ile teslim alarak projenin yapıldığı şantiye alanına götürüldüğü,

bu durum yine sözleşmede yer alan sevk adresi kısmında Fabrika Teslim ve Nakliye Montaj kısmında Müşteriye Aittir yazmak suretiyle açıkça belirtildiği; müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklı tüm yükümlülüklerini eksiksiz kusursuz olarak yerine getirdiği, ürünlerin Mart ayında borçlu şirkete teslim edilmek suretiyle müvekkili şirketin bu sözleşmeden kaynaklı hiçbir yükümlülüğünün kalmadığı (irsaliyelerin de ekte olduğu); ürünlerin teslimi ile müvekkili şirket ekte yer alan 33.232,54 Euro tutarında 4 adet faturayı borçlu şirkete gönderdiği; dava tarihine kadar hiçbir ödeme

yapılmadığı; itirazda da bulunulmadığı yasaya göre faturaları kabul etmiş sayılacağı; müvekkili şirketin yazılı ve sözlü bildirimlere borçlu yanın kayıtsız kaldığı, bunun üzerine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile davalı/borçlu şirket aleyhine 15.08.2020 tarihinde icra takibi başlatıldığı ancak bu takibe borçlu şirket tarafından 03.09.2020 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiği; sonuç olarak, davalı borçlu

şirketin İcra Takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin .... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyası üzerinden devamının, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın % 20 sinden az olmamak üzere İcra İnkar Tazminatına hükmedilmesinin talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ... firması tarafından haksız olarak .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasıyla ve .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasıyla icra takipleri başlatıldığı müvekkili şirketin itiraz ederek takipleri durdurduğu; müvekkili şirketin icra takiplerine itiraz edilmesinin asıl sebebinin ... Projesi için temin edilen 60 adet şöminenin “ayıplı” olarak üretilmiş olduğu, ayıpların tespitinin .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasıyla sağlandığı; ayıpların tespiti akabinde ... ve ... Gayrimenkul arasında müzakereler gerçekleştirilmiş olup ...’a ödeme yapıldığı takdirde ... tarafından “ayıpların giderileceği” nin

kararlaştırıldığı, ancak bu işlerin denetlenmesi ve ödeme şekli konusunda anlaşma sağlanamadığı, görüleceği üzere ... tarafından ayıpların varlığının kabul edildiği ve hatta ek ödeme akabinde ayıpların giderilebileceğinin dahi bildirildiği; sözleşme uyarınca ... tarafından üretilen şöminelerin ayıpsız olarak temininin kararlaştırıldığı, 60 adet şöminede “üretim hataları” nın mevcut olduğu,

her ne kadar taraflar arasında imzalanan sözleşmede Fabrika Teslim ibaresi yer almış olsa da söz konusu şöminelerdeki ayıpların üretim hatasından kaynaklandığından dolayı “gizli ayıp” niteliğinde olduğu yani ancak şöminelerin kullanılmasının akabinde ayıpların fark edilebileceği; netice itibariyle uygun koşulların sağlanmasını müteakip müvekkili şirket tarafından birkaç şöminede, şöminenin yakılması suretiyle kontrol sağlandığı, bu kontroller sonucunda şömine içinde oluşan havanın bazı cam kaplamalarda ses meydana getirdiğinin görüldüğü, bu ayıbın yüksek ihtimalle kaplamaların ayıpsız yapılmadığından ileri geldiğinin düşünüldüğü,

dahası şöminenin kapılarında, yine yüksek ihtimal ısının etkisi ile boyasında bozukluklar da meydana geldiğinin tespit edildiği, kaldı ki şömineler aynı zamanda takıldığı duvarın boyasında da çatlaklar meydana getirdiği; siyah-beyaz fotoğrafların bulunduğu (74 numara, 86 numara, 98 numara) görüldüğü gibi ayıpların montajdan kaynaklı değil tamamiyle üretimden kaynaklandığının ifade edildiği, bu konuda tespit bilirkişi raporunun da eklendiği;

şantiye yetkilileri ile gezilen ve montajları kabaca tamamlandığı anlaşılan şöminelerin üzerinde özellikle kapak, mekanizma, fitil ve çerçevelerinde yapılan incelemeler neticesinde gözlenen kusurlar ve ayıplı işlerin tanımlamaları: a- Şöminelerin hepsinde kapağın hareketini sağlayan klapelerin hareketlerinin farklı zorluklar arz ettiği; b- Şöminelerin bir kısmında kapak camlarının yerlerinden oynamayacak şekilde sabitlendirilmediği ve iyi bir sıkıştırma yapılmadığı için ses çıkardığı (salona duman sızmasına neden olabileceği); c- Şömine kapaklarında ve asal çerçevede görülen profillerin bazı noktalarında paslanma bulunduğu;

d- Birkaç şöminede salona bakan

alt ızgaralarının kenarında profile puntolanan demir lamanın puntolarının arasından bel verdiği, yatay açılım yapıp esnediği, bunun muhtelif deformasyonlara neden olabileceğinin ön görüldüğü; e- yakılan şöminelerin ön yüz çerçevelerinde ve boyalarında kılcal kesilmelerin görüldüğü, dış çerçeve kaplamalarında kalkmaların olduğu; f- Monte edilen şöminelerin hemen hepsinde son kontrollerinin yapılmamış olduğunu gösteren ve yukarda tanımlanan ayarsızlıkların var olduğunun anlaşıldığı bunun da müvekkili şirketin ...’a ödeme yapmamasına ilişkin haklı bir sebep olduğunun ifade edildiği;

bir an için söz konusu ayıpların montaj hatasından kaynaklandığı kabul edilse dahi müvekkili şirket tarafından davacının önerdiği montajlama detaylarına uygun olarak montaj işlemlerinin gerçekleştirildiği; sonuç olarak haksız ve dayanaksız olarak ikame edilen davanın bir bütün olarak reddinin; davacı ...’ın davayı kötü niyetli olarak ikame etmesinden dolayı % 20’den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar Sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Borçlu şirket aleyhine .... İcra Müdürlüğü’nün... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, borçlu tarafın bahse konu icra takibi için süresi içinde takibe borca ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, müvekkili ... ...

A.Ş.'nin 44 yıldır Türkiye’nin en saygın şömine üreticilerinden biri olduğunu, borçlu şirket yetkilileri müvekkili şirkete gelerek ... İli, ... İlçesi, ... Köyü’nde bulunan ...

Konakları 4. Etap Projesi için montajı için kendilerine ait olmak üzere 60 adet fabrika teslim şömine siparişi verdiklerini, bahse konu ürünlerin teslimi için süresinde eksiksiz ve hatasız olarak müvekkili şirket fabrikasında hazırlandığını, borçlu şirket yetkililerinin şömineleri müvekkili şirket fabrikasından kendi araçları ile teslim alarak projenin yapıldığı şantiye alanına götürdüklerini, müvekkil şirketin sözleşmeden kaynaklı tüm yükümlülüklerini eksiksiz ve kusursuz olarak yerine getirdiğini, ürünlerin Mart ayında borçlu şirkete teslim edilmek suretiyle müvekkili şirketin iş bu sözleşmeden kaynaklı hiçbir yükümlülüğünün kalmadığını,

müvekkili şirketin toplamda 12.472,57-TL tutarında 2 adet faturayı borçlu şirkete gönderdiğini, borçlu şirketin süresi içinde faturaları ödemediği gibi itiraz da etmediğini, davalı/borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, iş bu davaya konu aynı sözleşmeden kaynaklı başkaca faturalar da kesilerek borçlu şirkete tebliğ edildiğini, . ancak iş bu futalar yabancı para alacağına ilişkin olduğundan bu faturalar için .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile farklı bir icra takibi başlatıldığını, bu takibe de borçlu tarafından itiraz edildiğini, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/707 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, bahse konu davanın harca esas değerinin ise.

288.458,45-TL ( 33.232,54-EURO) olduğunu, usul ekonomisi göz önüne alındığında Mahkeme tarafından gerekli görülmesi halinde davaların birleştirilmesinin daha uygun olacağını, icra takibine davalı şirketçe yapılan itiraz üzerine müvekkili şirketin arabuluculuk başvurusunda bulunmuş ancak tarafların uzlaşamadığını, borçlu şirketin icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin .... İcra Müdürlüğü...

E. Sayılı dosyası üzerinden devamına, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere İcra İnkar Tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar Sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dosyanın İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki 2020/707 E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 207 ve davamı maddelerine göre alım satım sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, .... İcra Dairesinin... Esas ve .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyaları, .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...

D.İş sayılı dosya içeriği dosya arasına alınmış ve Mahkememizce 14/04/2021 tarihli celse kararı ile dosyanın Şöminelerin bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılarak inşaat mühendisi ve makine mühendisi eşliğinde keşif yapılmasına karar verilmiş ise de söz konusu adresin İstanbul ili sınırları içerisinde yer aldığı anlaşılmakla, Mahkememizce bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek bilirkişilerden.

Şöminelerdeki ayıpların tespitinin, davalının dilekçesinin ikinci sayfasında 10'uncu bentte yer alan ayıplar ile .... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020 / 77 D.

İş sayılı dosyasında hazırlanan 30.09.2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen ayıpların yer alıp almadığının, Davalının belirttiği ayıpların giderilip giderilmediğinin, Tespit edilen ayıpların üretimden mi yoksa şöminelerin montajından mı kaynaklandığının, Tespit edilen ayıpların giderilmesi için ne kadarlık bir harcama yapılması gerektiğinin, Tespit edilen ayıpların giderilmesi için yapılacak harcamaların metrajının birim fiyatlarla tablo şeklinde raporda gösterilmesinin, Tespit edilen ayıpların fabrikada teslim anında teslim alan tarafından tespitinin mümkün olup olmadığının,

Şöminelerin şuan ki hali ile kullanımda olup olmadığının tespit edilerek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

05/03/2022 tarihli bilirkişi raporunda.

Davaya konu şömineler Açık Ayıplı veya Gizli Ayıplı olmayıp, teslimden montaja kadar uygun olmayan yerde muhafaza-uygun olmayan montajlama sebebiyle hasar aldığı, tespit raporunda belirtilen hasarları davalı dilekçesine taşımış olduğu, ancak davaya konu şömineler Açık Ayıplı veya Gizli Ayıplı olmayıp, teslimden montaja kadar uygun olmayan yerde muhafaza-uygun olmayan montajlama sebebiyle hasarlandığı, şöminelerde ayıp söz konusu olmadığı, tespit edilen hasarlar, şöminelerin uygun olmayan montajlanmaları sırasında ve sonrasında meydana geldiği,

şöminelerde ayıp söz konusu olmayıp, hasarların onarılması yaklaşık olarak şömine bedelinin % 5 olabileceği, ancak montaj çalışmaları hatalı olduğu, montajın yeniden yapılması ve şömine alanının rutubet almaması gerekeceği, şöminelerde ayıp söz konusu olmayıp, hasarın onarılmasında metrajlama söz konusu olmadığı,

teslim alan şantiye sorumlusu veya görevlendireceği herhangi bir kimse, şöminelerde ayıp bulunması (söz konusu hasarlar açısından) kolayca tespit edebileceği şöminelerin şu an ki hali kullanımda olup olmadığının tespitinin mümkün olup olmadığı ve bu haliyle kullanılır durumda olduğu zaten satın alınmış evlerdeki şöminelerin kullanılmakta olduğu (bazı evlerin ise şömineleri kendi taleplerine göre yeniden organize

ettiğinin) görüşüne varılmıştır. Tüm dosya kapsamından, taraflar arasında uyuşmazlığa konu şöminelerin ayıplı olup olmadığı hususunda itilaf olup; yine dosyamız arasında mevcut fatura ve protokol içeriğinden anlaşılacağı üzere fatura içeriğindeki ve dolayısıyla takip miktarındaki alacak kalemleri üzerinde itilaf bulunmamaktadır. Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporuyla da sabit olduğu üzere uyuşmazlığa konu şöminelerin açık ayıplı veya gizli ayıplı olmayıp, teslimden

montaja kadar uygun olmayan yerde muhafaza-uygun olmayan montajlama sebebiyle

hasarlandığı, şöminelerde ayıp söz konusu olmadığı,

tespit edilen hasarlar, şöminelerin uygun olmayan montajlanmaları sırasında ve

sonrasında meydana geldiği hususu tespit edilmiştir. Bu haliyle davalı yanca ayıp iddiası ispat edilemediğinden asıl davanın kabulü ile; davalının .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın reddi ile takibin aynı koşullarla devamına, birleşen davanın ( .... ATM'nin ... Esas sayılı ) kabulü ile; davalının .... İcra Dairesi'nin... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın reddi ile takibin aynı koşullarla devamına, asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, yasal şartlar oluşmadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸