İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/816 K.2023/899

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Ticari/İstanbul Şubesi ile dava dışı ... Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd.

Şti. arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi sözleşmeleri akdedildiğini, davalı ...' in müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığını,anılan sözleşmelere istinaden, asıl borçlu firma adına borçlu cari hesap tahsis edildiğini, asıl borçlunun banka nezdinde kullandığı BCH kredisinden kaynaklanan borçlarını ödemediğini, asıl borçlu şirket ile müşterek borçlu ve müteselsil kefillerine, borçların ödemesi için ....

Noterliği'nin 14.01.2019 tarih, ... yevmiye numaralı kat ihtarnamesi keşide edildiğini, ihtarnamelerin sözleşmede yer alan adreslere keşide edilmesine rağmen, borcun ödenmemesi üzerine asıl borçlu firma ile kefilleri hakkında, anılan BCH hesabından kaynaklanan alacakların tahsili amacı ile, ....

İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını ve anılan icra takibine, davalı borçlu tarafından itirazda bulunulduğunu, bu nedenlerle .... icra Müdürlüğü'nün ...

E.Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile 844.075,47-TL ve ferileri üzerinden takibin devamına,davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, vekâlet ücreti ile yargılama giderinin davalı taraflara yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili ...' in ...San. Ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Bankası arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesinde dava dışı ...San. Ve Tic. Ltd. Şti.

Lehine kefil olduğunu iddia ettiğini, ancak takibine dayanak oluşturan söz konusu sözleşmenin ... tarafından imzalanmadığını bu nedenle sözleşmenin müvekkili yönünden bağlayıcılığı olmadığını, dosyada mübrez Sözleşmenin "Beşinci Kefil" başlığı altında yer alan imzaların müvekkili tarafından atılmadığını,bu hususta ispat külfetinin davacıda olduğunu, aksi halde ispatlanamayan davanın reddi gerektiğini, dosvada mübrez sözleşmenin davacı banka tarafından matbu şekilde hazırlandığını, bu nedenle geçerliliğinin mümkün olmadığını, sözleşmenin "Beşinci kefil" başlığı altında yer alan "Eş Rızası Beyanı" kısmının boş bırakıldığını,

müvekkilinin sözleşmeyi imzaladığı iddia olunan tarihte evli olduğunu, müvekkilinin borca kefil olabilmesinde aranan şartın sağlanamadığını, sözleşmenin bu yönüyle şeklen geçersiz olduğunu, temel sözleşme hukuku prensiplerine göre tarafların anlaştığı bir sözleşme bulunmadığını bu nedenle %58.80 faiz oranına muvafakat verildiğinin de kabul edilemeyeceğini, bu nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini,talep etmiştir.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyasının mahkememiz dosyası içerisine alındığı, davacı banka tarafından GKS ve tebliğ şerhli ihtarname asıllarının sunulduğu ve mahkememiz kasasına alındığı, .... Noterliğinin 26.12.2011 tarihli, 42953 nolu Vekaletname aslının, ... Bankasına ait 09.12.2013 tarihli Bireysel Müşteri Sözleşmesi aslının, ... Bankasına ait 22.12.2016 tarihli Ticari Üyelik Sözleşmesi aslının, ...

Bankasına ait 06.02.2015 tarihli Dekont aslının, ...Bankası Müşteri Hesap kartonu aslının, ...’a ait İmza Kartonu aslının, 26.04.2016 tarihli, ... nolu Resmi Senet aslının, ... Bankasına ait 09.07.2013 tarihli Dekont aslının, ... .... Noterliğinin 26.12.2016 tarihli Araç Satış Sözleşmesi aslının, Beyoğlu .... Noterliğinin 30.01.2018 tarihli,... nolu Vekaletname fotokopisinin, mahkememiz kasasına alındığı görüldü.

Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; Davalı müteselsil kefilin GKS'den kaynaklı borçlu olup olmadığı, kefalet sözleşmesindeki imzanın davalıya ait olup olmadığı, icra takibine yapılan itirazın haklı olup olmadığı, faizin türü ve başlangıcının ne olduğu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığından ibaret olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkememizce verilen 14/09/2023 tarihli celse ara kararı gereğince "05.01.2017 tarihli kefalet sözleşmesindeki davalı imzası ile yine aynı tarihli genel kredi sözleşmesinde borçlu ...San. ve Tic. Ltd.

Şti. kaşesi altında yer alan imza ve celp edilen diğer imza aslını içeren belgeler tetkik edilmek suretiyle kefalet sözleşmesinde yer alan imzanın davalı ...’in eli ürünü olup olmadığı" hususunda bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 23/11/2023 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında.

İnceleme konusu belgede ...’e atfen atılan imzalar majiskül “B” harfinin ardından oluşturulan ikili dikey çizginin alt ucu saat yönünde döndürülerek oluşturulan oval bir yapınındevamında ikili gramalar ve yapıların üzerinde oluşturulan çapraz çizgilerle ile tamamlanmış, sağa eğimli, yukarı doğrultulu, işlek özellikte imzalardır Şekil A 1-7)Karşılaştırma belgelerindeki ...’e ait imzalar majiskül “B” harfinin ardından bir kısmı dikey ikili çizgi ve gramaların devamında yapıların üzerinde oluşturulan çapraz çizgiler ile tamamlanmış,

bir kısmı ise dikey ikili çizgilerin alt ucu saat yönünde döndürülerek oluşturulan oval yapının devamında ikili gramalar ve yapıların üzerinde oluşturulan çapraz

çizgilerle tamamlanmış, sağa eğimli, belirgin varyasyonlar içeren, işlek özellikte imzalardır. (Şekil B 1-18). İnceleme konusu belgedeki imzalar ile ...’in karşılaştırma belgelerindeki imzaları arasında tersim tarzı başta olmak üzere “B” harfinin oluşturulma şekli, devamında oluşturulan yapılar arasındaki bağlantılar, bitirlişi özellikleri, doğrultu, ritm, işleklik gibi grafolojik ve grafometrik tanı unsurları açısından saptanan uygunluk ve benzerlikler nedeni ile tarafları ... Bankası ve ...San. ve Tic. Ltd. Şti. olan, 2.500.000 (ikimilyon beşyüz bin) TL bedelli, 05.01.2017 tarihli Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesindeki imzaların ...’in eli ürünü olduğu" görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce verilen 02/06/2022 tarihli ara karar gereğince banka kayıtları üzerinde yapılacak olan inceleme için dosyanın dosyada bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 20/07/2022 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; "Davacı bankanın ... Ticari /İstanbul Şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... MALZEMELERİ SAN VE TİC LTD ŞTİ arasında 05.01.2017 tarihinde 2.500.000.00 TL limitli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığı,

Davalı Berfu Sevde ÇELTEK iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığından doğan borçdan 2.500.000.00 TL kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu, Takip tarihi itibarı ile tespit edilen banka alacağı davalı kefilin kefalet limiti dahilinde kaldığı,

Davalı kefilin şirket ortağı olduğu,(TSG DOSYA KAPAĞINDA) 6455 s. Kanun’un 77. maddesi ile TBK nun 584 üncü maddesinde yapılmış kanun değişikliğine göre ; “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek

kefaletler için eşin rızası aranmamaktadır. Davalı 05.01.2017 tarihinde 2.500.000.00 TL limitli,Genel

Kredi Sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imza etmiş olduğu sabittir. Ortada hukuken geçerli kefaletin

olup olmadığı hususu hukuki konu olarak Mahkemenin takdirleridir. Kefilin borcu asıl borçlunun borcunu geçemeyeceğinde ilk önce davalı asıl borçlunun borcunun

hesaplanması gerekmekte ise de temerrüt tarihlerinin 24.01.2019 olması nedeniyle ayrı ayrı hesaplama

yapılmadığı,

Davacı banka KREDİ KARTI ALACAĞINA ilişkin, davalı kefilin ....İcra Müd. ...

E sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itiraz nedeniyle sayın mahkemenizce de kabul edilmesi halinde

20.02.2019 takip/talep tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 778.209.95 TL asıl alacak 48.152.13 TL işlemiş faiz ve 2.407.61 TL BSMV 1.384.41 TL masraf ve 485.00 TL ih.hac.vek.üc. olmak

üzere toplam 830.639.10 TL alacaklı olduğu,

778.209.95 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 58.80 temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSM nin davalıdan istenebileceği,

20.02.2019 VE 16.12.2021 DAVA TARİHİ ARASINDA TAHSİLAT SAĞLANDIĞI, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/11/2018 tarih, ... sayılı içtihadında belirtilen " Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asd alacak, temerrüt faizi ve ferileri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır.

Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferileri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır.

Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferileri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir." olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Dava; davalının kefil olarak yer aldığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili talebi ile başlatılan .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminat taleplerine ilişkindir.

Davacı taraf, dava dışı borçlu ...San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi sözleşmeleri akdedildiğini, davalı ...' in müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden davacı banka tarafından, dava dışı borçlu şirkete kredi kullandırıldığını, İhtarnameye rağmen ihtarname ile verilen mehilde de borç ödenmemiş olup ihtarname içeriği borç asılları ve fer’ileri borçlu bakımından kesinleştiğini, davalı hakkında icra takibi başlattıklarını ileri sürmekte, davalı ise davacıya borcu olmadığını, ve kefalet sözleşmesindeki imzanın kendisine ait olmadığını, kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını içermediğini söylemektedir.

Davalı tarafça imza inkarında bulunulduğundan davalının ıslak imza örneklerinin alınması için Kanada' da ki yerleşim yerinden bahisle istinabe yazıldığı, istinabeye uzunca bir süre cevap verilmediğinden mahkememizce 4. Celse 1 nolu ara karar ile "Mahkememizce davalı ...'in kefalet sözleşmesine yapmış olduğu imza itirazı nedeniyle 18/07/2022 tarihinde imza örneklerinin alınması için istinabe yazılmış ise de; bugüne kadar istinabe evrakına cevap verilmediği,

17/03/2023 tarihli Adalet Bakanlığı yazısında istinabe gereği Kanada merkezi makamına gönderilen yazıya cevap alınamadığı bildirilmiş olup imza itirazında bulunan davalı ...'in aynı zamanda kredi sözleşmesindeki asıl borçlu ...San. Tic. Ltd.

Şti'nin yetkilisi olduğu ve kredi sözleşmesinde asıl borçlunun kaşesi altında imzasının bulunduğu, yine davalı hakkında 6 adet imza aslını içerir örneğin ilgili kurumlardan celp edildiği dikkate alındığında yargılamada uzamaya sebebiyet verildiği ve usul ekonomisi ilkeleri gereğince istinabe evrakının dönüşünün beklenilmesinden vazgeçilerek dosyanın imza incelemesi için grafoloji uzmanı bilirkişiye tevdiine," karar verildiği, bu şekilde yaptırılan bilirkişi incelemesinde 12/10/2023 tarihli raporda; davaya 05/01/2017 tarihli Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesindeki imzaların ...’in eli ürünü olduğunun bildirildiği;

davalı tarafça imza örneklerinin alınmadığına ilişkin itirazda bulunulmuş ise de; dosya bilirkişi incelemesindeyken Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye ... Büyükelçiliği konuyla ilgili olarak ...

Eyaleti Adalet Bakanlığı Medeni Hukuk Ofisi'nden alınan ekli yazıda yabancı ülke mahkemelerinde görülen davalar için bilgi ve tanık ifadesinin alınması taleplerini yerine getiremediklerini, bunun yerine mahkemelerinin onayı olması durumunda dosyayı işlemi ücreti karşılığında gerçekleştirebilecek özel bir hukuk bürosuna iletebileceklerini belirtmek suretiyle bila ikmal cevap verildiği,

dikkate alındığında, İstinabe suretiyle imza örneğinin davalının ikamet ettiği ülke yönünden mümkün bulunmadığı iç hukukumuz gereği özel hukuk bürolarının almış oldukları imzadan ise davalının celp edilen imza asılları ve yetkilisi olduğu borçlu şirketin kullanmış olduğu krediye ilişkin genel kredi sözleşmesindeki şirket kaşesi üzerine atılan imza dikkate alınarak yapılan rapora itibar edileceğinden davalının itirazı yerinde görülmemiştir.

Davacı banka ile dava dışı ...San. Ve Tic. Ltd.

Şti. arasında 05/01/2017 tarihinde 2.500.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, anılan sözleşmeyi davalı kefilin müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, davalı kefilin kredi tarihinde borçlu şirketin yetkilisi ve ortağı olduğu anlaşıldığından TBK 584.madde gereği eş muvafakatine gerek olmadığı, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu, davalı kefilin sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 2.500.000,00 TL olduğu,

temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarının kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillin hesaplanan mevcut borcun tamamından müteselsilen sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin temerrüt faizi başlıklı 10.5. maddesinde faiz oranı olarak bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranının iki katı oranında bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi belirlenmiş ve davacı banka tarafından takip talebinde %58,80 oranında temerrüt faizi talep edilmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan incelemede davacının hesap kat tarihi itibariyle uygulanacak faiz oranı dikkate alındığında borçlunun kullandığı krediye uygulanan faiz oranı %32 olup sözleşme şartlarına göre %64 oranında temerrüt faizi talep edilebileceğinden davacı tarafça tespit edilenden daha düşük oranda talepte bulunduğu belirtilmiş olup davacının takip talebindeki faiz oranına itibar edilmiştir.

Davacı tarafça ... 7. Noterliği’nin 14/01/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile. 916.659,48 TL yönünden hesabın 11/01/2019 tarihinde kat edildiği, kat ihtarının asıl borçluya ve kefile tebliğe çıkarıldığı, asıl borçluya çıkartılın tebligatın iade edildiği, davalıya çıkartılan tebligatın 16/01/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının 24/01/2019 tarihinde temerrüte düştüğü kabul edilmiştir.

Bu doğrultuda hazırlanan 20/07/2022 tarihli bilirkişi raporunda talep edilebilecek 778.209,95 TL asıl alacak, 48.152,13 TL işlemiş faiz, 2.407,61 TL BSMV, 1.384,41 TL masraf, 485,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 830.639,10 TL hesap edilmiş olup, alınan rapor denetime elverişli ve teknik olarak yeterli görüldüğünden rapora itibar edilerek davanın kısmen kabulüne ve takipten sonra davadan önce yapılan ödeme işlemiş faiz ve ferilerin tamamını karşılamaya yetmediğinden kısmi ödemenin infazda dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Dava, İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu, bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen alacak miktarının % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesine karar verilmiş, davalının kötü niyet tazminat taleplerinin reddedilen miktar yönünden davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından, yasal şartları oluşmayan tazminat talebinin reddine, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · *e-imzalıdır · Üye ... · *e-imzalıdır · Üye ... · *e-imzalıdır · Katip ... · *e-imzalıdır