İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/734 K.2023/299

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında 20/08/2019 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmede müvekkili aracı kurumu yatırım kuruluşu, davlaı ise müşteri sıfatıyla yer aldığı, Sermaye Piyasası Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, davalı müvekkili şirket ile imzalamış olduğu, 20/08/2019 tarihli sözleşme uyarınca ... A.Ş.

Nezdinde bulunan vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında alım satım işlemleri gerçekleştirmekte olduğu, müvekkili şirket bu işlemlerde sadece davalının alım satımı emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiği, ...'un vadeli işlem ve opsiyon piyasası genelgesi uyarınca, piyasa nezdindeki takas merkezine karşı sorumlu olan aracı kurum olduğu, müşterisi eksik kalan teminatı tamamlamasa da müvekkili aracı kurum bu teminatı tamamlama yükümlülüğü altında olduğu,

...'un ilgili genelgesi uyarınca müşterinin bu teminat borcunu ... vadeli işlem ve opsiyon borsası nezdindeki takas merkezine olan ödemeyi müvekkili şirket gerçekleştirdiği, müvekkili aracı kurum SPK'na tabi düzenlenen bir sektörde aldığı izin uyarınca faaliyet gösteren ve SPK'nın yakın denetimi altında olan bir şirket olduğu, taraflar serbest iradeleri ile bir sözleşme akdedildiği ve bu sözleşme gereğince müvekkili aracı kurum üzerine düşen edimi eksiksiz ve en iyi şekilde yerine getirdiği, ancak davalı hiçbir haklı neden göstermeksizin eksi bakiye ifasından kaçındığı, bu durumun ticari ve afaki teamüllere aykırı olduğu,

davlının tüm afaki itirazlarının reddi gerektiği, davalının yapmış olduğu itirazın haksız, yersiz ve hakkaniyete aykırı olduğu, kötü niyetli olduğundan itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini davalının icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının yaptığı işlemin VİOP işlemi olduğundan bahisle itirazın kaldırılmasını talep ettiğini, ancak davacının anlatım, sav ve talepleri maddi gerçeğe ve hukuka aykırı olup, tüm davacı anlatım, sav ve taleplerine itiraz ettiklerini, davalı tarafından yapılan işlem bir "kaldıraçlı" işlem olduğu, davacı da tevilli olarak bunu kabul etmediklerini, Sermaye Piyasası Kurulu’nun Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III-37.1)’in Madde 3/g bendinde.

Kaldıraçlı işlem: Yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satımı işlemleri şeklinde tanımlanmıştır. Tebliğin madde 19/1/d ve 24/1/c bendinde de “Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz.

Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.” denmiştir. (Kurulun yatırım kuruluşlarının kuruluş ve faaliyet esaslarına ilişkin düzenlemelerinde profesyonel müşterinin ( Finansal Kurumlar banka vb.) tanımı yapılmış, bunun dışındakiler genel müşteri olarak kabul edilmiştir.

Tebliğ Madde 25/1’de “Kaldıraçlı işlemler dışında kalan türev araçlara ilişkin işlemlerin niteliğine göre borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar yerlerinde ya da tezgahüstü piyasalarda yapılabilir.” denmiştir.) anılan mevzuat gereğince davacının talebi hukuka uygun olmadığını, kabul anlamına gelmemekle beraber belirtiriz ki zararın oluşumuna ve/veya artasına da davacı sebep olduğu, Piyasanın teminat açığı oluşturacak yönde hareket etmesine işlemi kesmemiş, zararın oluşmasına yol açtığı, bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, 20/08/2019 tarihli sermaye piyasası araçlarının alım ve satımına aracılık çerçeve sözleşmesinden kaynaklı ve .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına konu İtirazın İptali davasıdır. Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas dosya arasına alınmıştır.

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 30/12/2022 tarih 2020/2155 esas ve 2022/2539 karar sayılı ilamında; ''6502 sayılı TKHK'nın 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemesi görevli kılınmıştır.

Bunun yanında Kanun'un 83. maddesinde de taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun'un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir. Bir hukuki işlemin sadece 6502 sayılı TKHK'da düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın tüketici mahkemesinde görülmesini gerektirmez.

Uyuşmazlığın 6502 sayılı TKHK kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin "tüketici" diğer tarafın "satıcı/sağlayıcı/hizmet sunan" olması gerekir. Bu durumda taraflar arasındaki 13/12/2017 tarihli "Kaldıraçlı Alım-Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi" kapsamında tarafların yasal konumları ortaya konulmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07/02/2019 tarihli ve 2017/11-2348 E., 2019/82 K. sayılı kararında; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen hükmünde açıkça sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğunun belirtilmesi hâlinde, dava konusu sözleşmenin geçerli ve taraflar için bağlayıcı olacağı, böyle bir ihtimalde sözleşmenin ticari amaçla yapıldığının açıkça sözleşmede belirtilmiş olması durumunda uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli sayılamayacağı kabul edilmiştir.

Dolayısıyla Yargıtay'ın bu kararı, taraflar arasındaki sözleşmede yatırım işlemlerinin açıkça "ticari amaçla" yapılacağının yazılması hâli için geçerlidir. Ancak dava konusu olayda, Çerçeve Sözleşmenin III-A hükmünde, bu sözleşme kapsamında gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin "ticari amaçlı" olduğuna dair herhangi bir belirleme bulunmadığından, yukarıda anılan Yargıtay HGK içtihadının eldeki davaya uygulanması mümkün değildir.

Yukarıda anılan ilke ve esaslar çerçevesinde somut olayın değerlendirilmesinde; uyuşmazlığın taraflar arasındaki kaldıraçlı alım satım (foreks) sözleşmesinden kaynaklandığı, yatırım hizmetlerinin de 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesindeki finansal hizmetler kapsamında tüketici hukukunun uygulama alanı içerisine alındığı, taraflar arasındaki sözleşmelerde, bu sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin "ticari amaçlı" olduğuna dair herhangi bir belirleme bulunmadığı,

bu durumda davacının ticari veya mesleki amaçla hareket eden bir kişi olmaması hâlinde yatırım amaçlı da hareket etse yararlandığı finansal hizmetin tüketici işlemi olacağı aşikardır.

Somut olayda; taraflar arasındaki finansal hizmet sözleşmesinin, 6502 sayılı TKHK m. 3(1) ve 49 hükümleri uyarınca bir tüketici işlemi olduğu, davacının ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğine dair bir iddia ve delil bulunmadığı, aksine davacının dava konusu sözleşme kapsamında bireysel amaçla döviz alım-satımı yaptığı, davalı tarafın da 6502 sayılı TKHK m. 3(1)-ı hükmü uyarınca hizmet sunan (sağlayıcı) olduğu anlaşılmakla;

dava tarihinde yürürlükte bulunan 6502 sayılı TKHK'nın 3(1)-k-l, 49(1), 73(1), 83(2) ve geçici 1. maddeleri uyarınca uyuşmazlığı çözmeye tüketici mahkemeleri görevlidir (Nitekim Yargıtay 11. HD'nin 25/05/2022 tarihli ve 2021/1627 E., 2022/4011 K. sayılı. 01/10/2020 tarihli ve 2019/638 E., 2020/3753 K. sayılı. 22/06/2017 tarihli ve 2017/2141 E., 2017/4020 K. sayılı. 08/03/2017 tarihli ve 2017/692 E., 2017/1363 K. sayılı. 01/1172016 tarihli ve 2016/11909 E., 2016/8559 K. sayılı.

18/10/2016 tarihli ve 2016/11038 E., 2016/8223 K. sayılı. 23/06/2016 tarihli ve 2016/90 E., 2016/6987 K. sayılı kararları da aynı yöndedir).'' şeklindedir.

Benzer şekilde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin 24/11/2022 tarih, 2022/1823 esas ve 2022/1308 karar sayılı ilamında; ''6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi finansal hizmetler; .... yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri de tüketici hukuku kapsamı içine almıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler incelendiğinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğuna dair bir belirleme yoktur. Yine dosya kapsamından davalının ticari amaçla hareket ettiğine dair bir veri ve bilgi dosyaya sunulmuş değildir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde Ticaret Mahkemeleri görevli olmayıp 6502 sayılı TKHK’nın 73/1 ve 83/2’nci maddeleri gereğince Tüketici mahkemeleri görevlidir.''

Tüm bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlıkta.

Taraflar arasında 20/08/2019 tarihli sermaye piyasası araçlarının alım ve satımına aracılık çerçeve sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin ve eklerinin yapılan incelemesinde yatırım işlemlerinin "ticari amaçlı" olduğuna dair herhangi bir belirlemenin bulunmadığı, bu haliyle davacının ticari veya mesleki amaçla hareket eden bir kişi olmaması hâlinde yatırım amaçlı da hareket etse yararlandığı finansal hizmetin tüketici işlemi olacağı anlaşılmakla.

6100 sayılı HMK m. 114/I-c ve 115'e göre mahkememizin görevsiz olması nedeniyle davanın usulden reddine, HMK 20 maddesi gereğince gerekçeli kararın taraflara tebliği ile kararın kesinleşmesinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde talep edilmesi halinde dava dosyanının görevli ve yetkili İstanbul Tüketici Mahkemesi'ne gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · E-imzalıdır Hakim ... · E-imzalıdır