İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1129 K.2019/732

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine mahkememize açılan; "İtirazın İptali" davasının yapılan yargılaması sonunda;

DAVA /

Davacı vekili tarafından sunulan 23/11/2015 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı borçluların adi ortaklığı arasında 01/06/2013 teslim tarihli olarak tanzim edilen ...

1562 ada, 11 parsel sayılı arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı işi "...otoyol giriş-çıkış işleri" ile ilgili sözleşme tanzim edildiği, borçlu tarafın sözleşme kapsamında işlerini teslim eden vekil edenin işi süresi 90 gün olmakla kısmi geçici kabul işleminin 30/04/2014 tarihinde tamamlandığı, geçici kabul tutanağı tanzimi ile sözleşmenin 22 maddesi gereğince 1 yıl içerisinde kesin kabulün yapılacağının taahhüt edildiği, davalı tarafça kesin kabul işleminin yapılmaması akabinde ...

Noterliği vasıtasıyla 06/07/2015 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiği, borçluların müvekkiline ... Noterliğinin 10/07/2015 tarihli ve...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarname keşide ettiği, müvekkilinin de karşı olarak ...Noterliği vasıtasıyla 31/08/2015 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile cevap verdiği ve devamında bakiye alacak ve teminat alacağı için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibine geçildiği, davalının takibe itirazda bulunduğu, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiş akabinde ıslah yolu ile davacı davasını alacak davası kapsamında ıslah etmiş ve müvekkilinin davalılardan 46.322,20 TL cari hesap alacağı, 302.333,56 TL teminat alacağının ihtarnamelerin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

SAVUNMA /

Davalı ...cevap dilekçesinde özetle: Davacı şirket ile Adi Ortaklık arasında B7-184 sözleşme ile yapımını üstlendiği ...otoyol giriş çıkış işleri" kapsamında yaptığı imalatlar için 30/04/2014 tarihinde geçici kabul tutanağını imzalandığı, ancak geçici kabul tarihinden sonra garanti süresi içinde davacı şirket tarafından sözleşme kapsamında yapılan toprak ve üst yapı işlerindeki hatalı- kusurlu imalatlar nedeniyle çökmeler ve hasarlar meydana geldiği,

mezkur sözleşmenin 18 maddesinde taşeronun sorumluluklarının düzenlendiğini, yine sözleşmenin 22 maddesi kapsamında garanti süresinin geçici kabulün onayından sonra 5 yıl boyunca sorumlu olduğunu, bu süre sonuna kadar yapılan imalatların kullanıma dayalı olanlar ve sarf malzemesi niteliği taşıyanlar dışında tüm eksik, kusurlu ve gizli ayıplardan sorumlu olduğunun düzenlendiği, davacı şirkete 10/07/2015 tarihinde kusur fotoğraflarının da eklendiği ihtarnamenin keşide edildiği,

davacı şirketin ayıbı tadil yerine ...Noterliğinin 31/08/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu talebin hakkaniyete aykırı olduğunu, 1 yıl önce geçici kabul işleminin yapılmış olması karşısında iş ile ilgili resmi ihbarın mümkün olmayacağını, davacı şirket tarafından yapılan ayıplı imalatların giderilmemiş olması karşısında kesin kabulün yapılmadığını ve malın teslim alınmamış olduğunu, davacı tarafından sözleşme kapsamında yapılan imalatlarda çökme ve hasarların meydana geldiğini, davacı şirket tarafından yapılmayan gerekli tadilatların yapılmadığı,

adi ortaklık tarafından onarımın davacı şirket namına başka bir şirkete yaptırılması halinde davacının cari hesap alacağının bu tutarı karşılamayacağını, müvekkili şirket yetkilileri tarafından en alt sınırdan en az 56.097,94 TL maliyet hesabının yapıldığını, davacı şirket namına gerekli onarım ve tadilatların yaptırılması halinde uğranılacak zarara ilişkin olarak davacı şirketten talep haklarını saklı tuttuklarını savunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE /

Tartışılması gereken ihtilaf; davacı şirketin yüklenici olarak, davalıların ise adi ortaklık sıfatı ile imzaları bulunan "... Otoyol Giriş- Çıkış İşleri" sözleşmesi kapsamında davacının, davalılardan (adi ortaklıktan) alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Taraflar arasında 18/03/2013 tarihli olarak İstanbul Sultangazi Habipler (1562 ada 11 parsel) Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi kapsamında "...

Otoyol Giriş-Çıkış Yolları İşleri" nin yapımı için götürü bedel anahtar teslim sözleşme imzalandığı, sözleşmede davalıların oluşturduğu adi ortaklığın işveren sıfatını taşıdığı, davacı şirketin ise taşeron-yüklenici olduğu, işin yapım süresinin 90 gün olduğu ve teklif edilen bedelin 1.101.200,00 TL olduğu, sözleşmenin 14. Maddesinde sözleşme bedelinin %10' u oranında teminat mektubu verileceği ve geçici kabul noksanları ve olabilecek diğer alacakları için de taşeron hakedişinden %5 oranında nakit teminat kesileceği, sözleşmenin 22 maddesinde garantiye ilişkin olarak,

geçici kabulden sonra kusurlu ve ayıplı imnalatlara karşı 5 yıl taşeronun sorumlu olduğu, garanti süresinin geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süre içerisinde olduğu ve geçici kabulden 1 yıl sonra da kesin kabulün yapılacağının kararlaştırıldığı görülmüştür.

Davacının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerle ilgili olarak 29/05/2014 geçici kabul tutanağının düzenlendiği, geçici kabul itibar tarihinin 30/04/2014 olarak belirtildiği, tutanağa şerh olarak "...Aşınma Tabakası imalatı yapılmadı" şerhi verildiği, birim fiyatı olarak 120,00 TL birim bedel fiyatı biçildiği, toplam tutarının 345.631,20 TL olduğu, yine şerh olarak; "Taşeron iş bu kısmi geçici kabul noksanı olan aşınma tabakasını tamamlamadığı takdirde iş namı hesabına yaptırılıp 3 katlı tutar üzerinden yansıtılır..." şerhi düşüldüğü ve buna göre 3 katı tutarın ise 1.036.893,60 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.

Davalı tarafından dosyaya ibraz edilen 10/04/2016 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; dava dışı şirket ile 296.470,00 TL bedelli tadil sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.

Şirket defterleri de kapsar şekilde dosya itibarıyla tanzim ettirilen bilirkişi raporlarında netice olarak; cari hesap bakiye hakediş alacağı tutarı olarak; 46.238,20 TL, sözleşme ve nakit teminat kesintisi tutarı olarak 302.333,56 TL olmak üzere toplam; 348.571,76 TL alacak kaydı olduğu belirtilerek, ikinci ek raporda; geçici kabul tutanağı ekinde yazılı bulunan ve eksik imalat bedeli olarak hesaplanan 345.631,20 TL tutarındaki bedelin toplam götürü bedel tutarından düşülmesinin hak ve nefaset kurallarına uygun olacağı görüşü bildirilmiştir.

Taraflar arasında tanzim edilen sözleşme kapsamında davacının alt taşeron olarak imalatını üstlenmiş olduğu işe kapsamında düzenlenen geçici kabul tutanağının ekinde belirtilen eksikliklerin tamamlanmasına ilişkin davacı tarafça dosyaya herhangi bir belge ibraz edilmemiş olup, aynı zamanda davalıların oluşturduğu adi ortaklık tarafından davacı adına keşide edilen ihtarnamede, kesin kabul işlemlerinin, eksikliklerin tamamlanması akabinde düzenlenebileceği ihtar edilmiştir.

Akdedilen sözleşmenin 14. Maddesinde sözleşme bedelinin en az %10'u miktarında kesin teminat mektubunun sunulması gerektiği ve kesin teminat mektubunun geçici kabul ve gerekli süre sonunda kesin kabul tutanağının onaylanması gerektiği şartlarıyla teminatın çözülebileceğine ilişkin düzenlendiği, davacı tarafça;

geçici kabul tutanağında imza altına alınan eksik işlerin tamamlandığına ilişkin delil sunulmamış olup, davalılar tarafından bildirilen tadil işlerinin dava dışı şirkete 296.470,00 TL bedelle verildiği anlaşılmış olup, bilirkişi raporunda tarafların defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde cari hesap hakediş alacak tutarının 46.238,20 TL olduğu bildirilmiş olup, yine taraflar arasındaki sözleşmede ve geçici onay tutanağında da şerh edildiği üzere davalılarca, davacının geçici kabulden 5 yıl sonrasına kadar yapması gereken tadil işlerinin dava dışı şirkete davacı nam ve hesabına yaptırıldığı,

bu haliyle davacının bakiye alacağının mevcut olmadığı, öte yandan bilirkişi raporunda da belirtilen 302.333,56 TL teminata ilişkin olarak ise yine tarafların serbest iradeleri ile imza altına aldıkları ve bağlayıcı olan sözleşme kapsamında teminatın kesin kabul tutanağının tanziminden sonra çözülebileceğinin hüküm altına alındığı, sözleşmenin Taşeronun Sorumluluğu başlıklı 18.maddesinde de ...hatalı ima anlaşıldığından, dosya kapsamı itibariyle kesin kabul tutanağının tanzim edilmemiş olması karşısında bu yön ile de dava kanıtlanalatma tarihinden itibaren kesin kabule kadar ...

Taşeronun sorumlu olacağı hüküm altına alınmış, geçici kabul noksanı işlerinre davacı nam ve hesabına yaptırılıp, üç katı tutarında taşerona yansıtılacağı da taraflarca kabul edilmiş, davacının sözleşme gereği yapması gereken iş miktarına nazaran işin %31 oranı üzerindeki bölümünün de henüz tamamlanmamış olması ve hatalı çalışma ve benzeri nedenlerle ortaya çıkacak zarar ve ziyanda başlamamış ve davalı yanca bu hususların 10.07.2015 tarihli ihtar ile davacı yana bildirilmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının huzura taşınan taleplerinin tümden reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilerek yargılama

sonuçlandırılmıştır.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Yerinde görülmeyen davanın REDDİNE,

2-Alınması gereken 44,40 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 4.268,90 TL' den mahsubu ile davacı tarafından fazla yatırılan 4.242,20 TL' nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya İADESİNE,

3-Yargılama masraflarının davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

4-Davalı ...tarafından yapılan 107,00 TL davetiye masrafından ibaret yargılama masrafının davacıdan alınarak bu davalıya ÖDENMESİNE,

4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 26.869,35 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı ...ŞTİ' ye ÖDENMESİNE,

5-HMK 120 maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımların karar kesinleştiğinde ilgililerine İADESİNE,

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...