İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/424 K.2018/1234

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.

DAVA /

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle. Davacı banka ile...A.Ş.

Arasında 18/02/2014 tarih 175.000,00-TL sözleşme tutarlı, 235.000-TL kefalet limitli, 20/06/2008 tarih 200.000-TL kefalet limitli, 28/09/2011 tarih 100.000-TL kefalet limitli genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, davalı/borçlu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, imzalanan sözleşmeler ile dava dışı borçlu şirkete krediler tesis edildiği, dava dışı borçlu şirkete kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine borçlulara ...

Noterliği'nden 06/01/2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarname keşide edilerek borcun ödenmesi ihtar edildiği, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, davalı borçlunun itirazı ile takibin durduğu, davalı/borçlu vekili itiraz dilekçesinde, dosya borcunun tamamına itiraz ettiği, itirazın mesnetsiz olduğu, takibe ihtarnamede yer alan ve ihtarnameden sonra yapılan öremelerin düşülmesineden sonra hesaplanan alacak tutarları üzerinden geçildiği, itirazın takibi durdurmak amacıyla yapıldığı,

davaya konu borç için takip tarihinden sonra dava tarihinden önce nakdi alacak için 27.945,95-TL gayri nakdi alacağa konu çeklerden 38.390,00-TL iade ettiği ve harca esas değer 160.097,30-TL sine düştüğü, davalı/borçlunun itirazı haksız olup, haksız itirazın iptali için mahkemeye başvurma zorunluluğu doğduğu, açıklanan nedenlerle, haksız ve dayanaksız itirazın iptaline, davalı/borçlunun %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA /

Davalılar vekilinin cevap dilekçesi özetle.

Takibe konu borca itiraz edildiği, davacı tarafından gönderilen gerek ihtarnamede gerekse ödeme emrinde belirtilen tutarlar üzerinden mutabık kalınmadığı gibi davacı bankaya bu tutarda bir borcu bulunmadığı, taraflar arasında her ne kadar kredi sözleşmesi mevcut ise de davacı ile toplam borç tutarında mutabakata varılamadığı, bu husus davacıya gönderilen ihtarnamelerde de belirtildiği, borcu kabul etmek anlamına gelmemesi kaydıyla icra takibinde borcun 94.333,25-TL için %30,24 oranında, gayri nakdi alacaklar için %48 oranında gecikme faizi talep edileceği yönünde mutabakat bulunmadığı, müvekkil ... ve ... bakımından 6098 sayıl BK.

583 ve 584 maddeler gereğince hukuka uygun kefaletleri ve kefalet ilişkisi bulunmadığından davanın bu yönüyle reddi gerektiği, fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla, açıklanan nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE /

Taraflar arasındaki ihtilaf genel kredi sözleşmesine istinaden davalı şirkete verilen krediden kaynaklanan alacak olup olmadığı, kefaletin geçerliliği, kefil diğer davalıların sorumluluğu, alacak varsa miktarı üzerinde toplandığı anlaşılmakla;

Mahkememizce alınan 25/01/2017 tarihli bilirkişi raporu özetle.

Takip tarihi itibariyle davacı banka nakit alacağı, 93.345,28-TL asıl alacak, 1.898,02-TL işlemiş faiz, 94,90-TL % 5 BSMV olmak üzere toplam 95.338,20-TL olarak hesaplandığı, banu karşılık davacı banka 93.345,28-TL asıl alacak, 940,92-TL faiz ve 47,05-TL % 5 BSMV olmak üzere 94.333,25-TL toplam nakdi alacak talebinde bulunduğu ve talebiyle bağlı olduğu, takip tarihi itibariyle çek depo talebi olan 132.100,00-TL bedelin yerinde olduğu, takip tarihindne sonra, ancak dava tarihinden önce olmak üzere gerek nakit alacak, gerekse depo talebinde bulunulan banka alacaklarına tahsilat ve çek alındığı,

takip sonrası, dava tarihi öncesi yapılan 27.945,95-TL nakit tahsilatların takipteki asıl alacaktan mahsubu ile dava tarihi itibariyle asıl alacak, davacı bankanın işbu dava ile talep ettiği 66.387,30-TL olarak tespit edildiği, dava tarihi itibariyle banka alacağı, kısmi tahsilatların asıl alacaktan mahsubu ve tahsilat tarihleri esas alınarak hesaplanan işlemiş faiz ve ferileri ile irlikte dava tarihi itibariyle nakdi alacak toplamı, 66.387,30-TL asıl alacak(takip-dava arası 27.945,95-TL tahsilatlardan sonra bakiye), 4.856,73-TL takip sonrası işlemiş faiz %30,24 (01/02/2016-16/04/2016 arası), 242,84-TL %5 BSMV (takip sonrası faizin BSMV'si),

olmak üzere toplam 71.486,86-TL olarak hesaplandığı, gayri nakdi çeklerden kaynaklanan depo talebinin ise halen bankaya iade edilmeyen 8 adet çek yaprağı için(8 adet çek x 290-TL=) 10,320-TL bedel olarak telebinin yerinde olduğu, dava tarihinden sonraki gelişmeler;

kredi kartından kaynaklanan nakdi alacağına dava tarihinden sonra olmak üzere toplamda 12.966,77-TL nakit tahsilat yaptığı, dava tarihinden sonra yapılan nakit tahsilatın ilgili İcra Müdürlüğü tarafından takip dosya borcuna mahsubu gerektiği, davalı/borçluların 10/01/2016 tarihinde temerrüde düştüğü ve temerrüt tarihinden itibaren kredi kartı nakdi asıl alacağa %30.24 ve her üç ayda bir TCMB tarafından ilan edilen değişen oranlarda temerrüt faiz uygulanabileceği, çek tazmini halinde tazmin tarihlerinden itibaren %48 temerrüt faiz talep edilebileceği,

davacının dava tarihi itibariyle hesaplanan nakit ve gayri nakit alacaklarının davalıların kefalet limitleri içinde kaldığı, tarafların diğer taleplerinin mahkemenin takdiri içinde kaldığı bildirilerek rapor sunulmuştur.

Davalı ... ve ...kredi sözleşmesinde kefil olarak yazılan yazıların kendilerine ait olmadığı savunmasında bulunmaların üzerine yazı incelemesi için mahkememizce 27.04.2018 tarihinde bilirkişi ara kararı kurulup bu karar 12.05.2018 tarihinde davacıya tebliğ olunmuş ancak verilen kesin mehil içinde gerekli olan delil avansının yatırılmadığı tespit olunmakla bilirkişi incelemesi yapılamamıştır.

Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hakimin de bağlı olduğu, dolayısıyla hakimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 gün ve 2012/9-1199 E., 2012/1215 K. sayılı ilamında da bu ilkeler benimsenmiştir.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas No : 2017/4735, Karar No : 2018/2458 sayılı ilamında " 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nun 583. maddesinde “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." görüşüne yer verilmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/8815, Karar No: 2017/3959 sayılı ilamında da "Davalı takip ve dava konusu genel kredi sözleşmeleri altındaki imzaları inkar etmiştir.

İmza inkar edildiğine göre somut olayda imzaların davalı kefile ait olduğunu iddia eden davacı iddiasını ispatla yükümlüdür. Başka bir anlatımla ispat yükü davacıdadır. Bu durumda öncelikle sözleşmeler altındaki imzaların davalıya ait olup olmadığının bilirkişi incelemesi yaptırılarak saptanması gerekmektedir.

Mahkemece davalının sözleşme tarihine yakın tarihli öncesi imza asılları ilgili yerlerden araştırılıp toplanarak huzurda alınan imzalar ile birlikte bilirkişi incelemesi yaptırılarak kefalet imzalarının davalıya ait olup olmadığı hususunda ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken bu yönde inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir." içtihadına yer verilmiştir.

Dosyada takibe dayanak sözleşmeler incelendiğinde 20.06.2008, 28.05.2011 ve 18.02.2014 tarihlerinde imzalandığı görülmekle 18.02.2014 tarihli sözleşme bakımından kefaletin 6098 sayılı kanun uyarınca diğer sözleşmelerin ise mülga 818 sayılı kanun uyarınca sıhhat bakımından değerlendirilmesi gerekmiştir.

(Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No : 2016/9970, Karar No: 2017/6489 sayılı ilamı) 818 sayılı Borçlar Kanunu md. 484'de "Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır." düzenlemesi bulunmaktaydı.

Her ne kadar bu iki sözleşmede limit miktarı belli olmasa da 12.04.1944 tarih ve 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararına göre sözleşmede kefalet limiti bulunmasa bile sözleşme içeriğinden kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın anlaşılabildiği hallerde kefaletin geçerli olduğunun iddia edilmesi mümkün ise de davalı kefiller tarafından yalnızca limit ile ilgili değil yazılı şekle riayet ile ilgili tüm yazıların inkar olunduğu bu cihetle de ispat yükü davacıya ait olduğununda tüm sözleşmeler için davacının yazıların davalılara ait olduğunu ispat edemediği kanaatine varılarak kefil davalılar bakımından ispat olunamayan

davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyada mevcut alanında uzman bilirkişi tarafından yapılan tespitlerde davacının davaya konu hukuki ilişki sebebiyle dava tarihi itibariyle nakdi alacak toplamı, 66.387,30-TL asıl alacak(takip-dava arası 27.945,95-TL tahsilatlardan sonra bakiye), 4.856,73-TL takip sonrası işlemiş faiz %30,24 (01/02/2016-16/04/2016 arası), 242,84-TL %5 BSMV (takip sonrası faizin BSMV'si), olmak üzere toplam 71.486,86-TL olarak hesaplandığı,

gayri nakdi çeklerden kaynaklanan depo talebinin ise halen bankaya iade edilmeyen 8 adet çek yaprağı için(8 adet çek x 290-TL=) 10,320-TL bedel olarak tespiti, davalının hesap durumu, yapılmış bir ödeme var ise bunun banka kayıtlarına geçmesinin gerekliliği dikkate alınarak ( Misal.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/8328, Karar No: 2017/2710 sayılı ilamı) ve taraflarca belirlenen faiz doğrultusunda davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" ispat edildiği, kanaatine varılarak davanın davalı şirket bakımından kabulüne karar vermek gerekmiştir. Alacak likit olup davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince davacı yararına icra-inkar tazminatına karar verilmiştir.

İcra-inkar tazminatı ile ilgili olarak. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas No : 2014/7674 ve Karar No: 2014/20655 sayılı kararında "2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında.

“Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir.

Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir.

Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir.

İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır." görüşüne yer verilmiştir.

Her ne kadar dosyamızda bilirkişi incelemesi yapılmış ise de takipteki miktar ile çıkan miktarın kısmen aynı olması, uyuşmazlığın alacağın miktarı ile ilgili değil var olup olmadığı noktasında toplandığından incelemenin alacağın var olup olmadığı hususunda mahkememizce yaptırılmış olması, davalının banka kayıtlarından borç miktarı tetkik edip tespit etme imkanı bulunması sebepleriyle alacağın likit olduğu kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile,

2-Davalılar ... ve ...bakımından ispat olunmayan davanın REDDİNE,

3-Diğer davalı ...A.Ş. Bakımından dava tarihi itibariye iade olunmayan 8 adet çek için 10.320,00 TL çek depo bedeli talebi bakımın Kabulüne, talip sonrası dava öncesi yapılan ödeme ve iadelerde dava açmakta hukuki yarar olmadığından gayri nakdi alacak kalemi 83.390,00 TL bakımından davanın REDDİNE, İstanbul ... İcra Müd. ... sayılı takibin 66.387.30 TL asıl nakdi alacak, 10.320,00 TL gayri nakdi alacak ve faiz üzerinden devamına, işlemiş faiz ve vergi davaya konu edilmediğinden karar verilmesine yer olmadığına, dava sırasında yapılan ödemelerin İCRA DAİRESİNCE MAHSUBUNA,

4-Kabul edilen alacağın (76.707,30 TL) %20'ı tutarında icra inkar tazminatı olan 15.341,46 TL takdirine, takdir olunan bu icra inkar tazminatının davalı ... A.Ş. den alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Alınması gereken 5.239,88-TL nisbi ilam harcından peşin alınan 1.601,90-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 3.637,90-TL harcın davalı ...A.Ş. Den alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 1.601,90-TL harcın davalı ... A.Ş.'den tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

6-Davacının yaptığı ilk masraf 41,05-TL, 800,00-TL bilirkişi ücreti, 217,80-TL posta gideri, olmak üzere toplam 1.058,85-TL'nin red ve kabul oranına göre 507,33-TL 'nın davalı ...A.Ş.'den alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 8.787.80-TL ücreti vekaletin davalı ...A.Ş.'den tahsili ile DAVACIYA VERİLMESİNE,

8-Davalı ... ve ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 8.787.80-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile DAVALIYA VERİLMESİNE,

9-Davacının HMK 120 madde gereğince yatırdığı gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya İADESİNE,

Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip

E-İMZALIDIR

Hakim

E-İMZALIDIR