İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/538 K.2018/396

Davacı yanca davalı yan aleyhine açılan davanın yapılıp sona erdirilen açık yargılaması sonunda,

AÇILAN DAVA VE İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı davalının 05/09/2011 tarihinden ... nolu abonesi olduğunu, davalının davacıya dava konusu 08/09/2011 tahakkuk tarihli faturayı ticarethane abone grubundan dava konusu diğer faturaları sanayi alçak gerilim tarife grubunundan tahakkuk ettirdiğini, davacı vekilinin davalıdan haksız yere tahsil edildiği iddası ile geriye dönük 10 yıllık ... nolu tesisat için kayıp kaçak, iletim bedeli, dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli, sayaç okuma bedeli, kayıp kaçak enerji bedeli üzerinden alınan enerji fon bedeli, kayıp kaçak enerji bedeli üzerinden alınan bedeliye tüketim vergisi bedeli,

bu bedellerle tahakkuk ettirilen KDV bedellerinin tahsilat tarihi itibaren ticari faziai ile birlikte iadesi için davalı hakkında 26/12/2014 tarihinde alacak davası açtığını, mahkemece seçilecek bir elektrik mühendisi tarafından rapor hazırlanmasını istediğini sonuç olarak davanın kabulünü 5.000,00 TL tahsilat tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte iadesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmektedir.

SAVUNMA VE KARŞI TALEPLER

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın belirsiz alacak davası olduğunu, davaya zaman aşımı yönünden itiraz ettiklerini, Enerji Piyasası Tarifeler Yönetmeliği doğrultusunda yasa dışı bir uygulama olmadığını yasalara uygun olduğunu, davacı tarafından daha önce temerrüde düşürülmediği için şayet iade edilmesi gereken bir bedel var ise bu bedele ancak dava tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini, davanın belirsiz alacak davası olduğunu bunun yasalara aykırı bir durum olduğunu ayrıca dava konusu iade talebi kabul edilmemekle beraber mevcut olsa dahi zaman aşımına uğradığını sonuç olarak bu nedenlerle davanın reddini, alınan ücret ve bedellerin kanunlara uygun olduğunu, açılan bu davanın reddini mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı tarafa bırakılmasını talep etmektedir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, MAHKEMECE VARILAN NİTELENDİRME VE SONUÇ

Tarafların Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca hasrettikleri delilleri toplanmıştır. Ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmıştır. Somut olayda hukuki ihtilaf davacının davalı yana fatura kapsamında ödediği kayıp/ kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli , dağıtım bedeli adı altında yaptığı ödemeleri ve bu ödemelerin eklentilerini istirdat edip edemeyeceği noktasındadır.

Benzer mahiyetteki açılan davalar üzerine Yargıtay Hukuk Genil Kurulu'nun gerekse Yargıtay ... Hukuk Dairesinin içtihatlarına göre "....Ayrıca, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, kanunla verilen yetkiye dayanarak. 11/08/2002 gün ve 24843 Sayılı Resmî Gazetede.

“Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”, “Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ” ve “Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği” ni yayımlamış, sonrasında ise yönetmeliklerin uygulanması için çıkardığı kurul kararları, tebliğ ve ikincil mevzuat uyarınca lisans sahibi şirketler elektrik tarife ve fiyat belirlemesinde kayıp-kaçak bedelleri ile psh dağıtım, iletim bedelleri, sayaç okuma bedeli dahil edilmiştir.

Ancak, yukarda açıklanan mevzuatın dayanağı olan 4628 ve 6446 Sayılı Kanunlarda, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu'na sınırsız bir tarife ve fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemiştir. Elektrik dağıtım şirketlerinin.

EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmet, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayi, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiği izahtan varestedir. Oysaki.

Türkiye Cumuriyeti Anayasasının 73.maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı da ortadadır. Nitekim, elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payıda kanunla getirilmiş ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmektedir.

Elektrik Piyasası Kanununun verdiği yetki uyarınca çıkarılan EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmet, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmemektedir.

Nitekim; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairecede benimsenen HGK'nun 21/05/2014 tarihli ve ... Esas, ... Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere. Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak (hırsızlanmak) suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaştığı da söylenemez.

Öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi davalı dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, parekende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaflık bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır.

Ne var ki, davaya konu bedeller ile ilgili olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul Yukarıda açıklanan ilke ve Somut olayda, bilirkişiler tarafından düzenlenen raporlarda; hesaplamaya psh, iletim, dağıtım bedelleri de dahil edilmiş, mahkemece; bu hesaplama şekli benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiştir.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre ve anılan bedeller dahil edilmeden hesaplama yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle, dosyanın önceki bilirkişiler dışında dava konusunda uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişilerden davalının davacı taraftan isteyebileceği bedelin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 Sayılı kurul kararı hükümlerine göre ve tahakkuk bedeline; kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken......." denilerek nihai tüketim yapan abonelerin bu kalemleri geri isteyebilmelerinin önü açılmıştır.

Açılan dava devam ederken 30.03.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğü giren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda, (davanın açılmasından sonra 17.06.2016 gün ve 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren) 6719 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler kapsamında. 6719 sayılı Kanunun 15. maddesi ile.

6446 sayılı Kanunun 'Tanımlar ve Kısaltmalar' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasına (şş) bendi eklenmiş ve anılan bendde; (“şş) Teknik ve teknik olmayan kayıp: Dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen; teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı, ifade edeceği hükme bağlanmıştır.

Yine 6446 sayılı Kanunun 17. maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı Kanunun 21.maddesi ile, 17.maddenin 4.Fıkrasında; ((4) İlgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar..,) hükmüne yer verilmiş, 17. maddeye eklenen 10 fıkra hükmünde de; (“(10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda;

tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Keza 6719 sayılı Kanunla 6446 sayılı Kanuna eklenen Geçici 20.madde de; ((1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.”) hükmü getirilmiştir. 6446 sayılı Kanunda yapılan ve yukarda yer verilen 6719 sayılı Kanun değişikliği ile.

Kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp Kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde tahakkuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp-kaçak, perakende satış hizmet maliyeti vb gibi Kanunda sayılan kalemler bakımından 17.maddeye eklenen 10 fıkra hükmü ile; mahkemece yapılacak incelemenin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk ile sınırlı olduğu ifade edilmiş ve yine eklenen Geçici 20. maddede de; bu hükmün (17/10.madde hükmünün) mevcut davalara da uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Anayasa Mahkemesi'ne yapılan iptal başvurusu hakkında :

Anayasa Mahkemesinin kararlarının internet adresi üzerinden sorgulamasından 6719 sayılı Kanunun yürürlük tarihi 17.06.2016 tarihinden kayıp-kaçak bedeline dayalı açılan davalarda, çok sayıda mahkeme, 14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle eklenen geçici Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle eklenen geçici 20. maddenin Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 10., 35. ve 36. maddelerine aykırılık iddiaları ciddi bularak,

14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle eklenen geçici 20. maddenin (1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Anayasa Mahkemesinin kısmi iptal kararı mevcut dosyamız açısından davacı iddiasının bu bedellerin yanlış hesaplandığı noktasında olmayıp hiç alınaması gerektiği nokasında olduğundan dava sonucunu etkiler mahiyette değildir.

Bu itibarla, davada; tahakkuk ettirilen ve dava konusu edilen bedellerin Kurum düzenleyici işlemlerine aykırı olduğu ileri sürülmemiş, bu alacak kalemlerinin tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmiş olmakla, Kurum düzenleyici işlemlerine aykırılık bulunduğu yönünde bir iddia mevcut olmadığından, 6446 sayılı Kanunun 6719 sayılı Kanunla değişik 17.maddesi 10 fıkra hükmü ve Geçici 20. maddesi doğrultusunda davanın reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Yargılama giderleri ve Vekalet Ücreti Hususu

Benzer bir olay nedeni ile dosyayı istinaf incelemesi sonucu karar bağlayan İstanbul Bölge adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi ... Esas ve ... Karar sayılı kararında taraflar açısından yargılama gideri ve ücreti vekalet ile ilgili olarak davanın başlangıcındaki durum, karar aşamasındaki durum ve hakkaniyet ilkeleri gözetilerek şu şekilde görüş bildirilmiş ve karar verilmiştir.

"...... Davacı vekilinin dava açtığında haklı olduğu halde, lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine yönelik istinaf incelemesinde; somut olayda, davacı tarafın dava açıldığı tarihteki mevzuat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve ... Esas ... K. Sayılı kararı ve Yargıtay ...

Hukuk Dairesinin kararları gereği içtihat durumuna göre dava açmakta haklı olduğu, bu kapsamda kayıp kaçak ve diğer bedellerin tahsilini talep edebileceği dikkate alındığında, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği ya da içtihadı birleştirme kararı gereği davanın kabul edilmemesi nedeniyle haksız çıkmasına rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı kuşkusuzdur. Anılan yasa maddeleri ve 6100 sayılı HMK'nın 331.

Maddesi gereğince davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre davanın görülmesi sırasında geçmişe yürür yasa gereğince davacının, yargılama giderlerinden sorumlu olmamasına karşın davanın mevzuat değişikliği sonrası haksız duruma düşen davacı lehine nispi vekalet ücretine değil, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği kanaatiyle bu hususa ilişkin mahkeme kararının düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiştir.

Davalının istinaf sebeplerinin incelenmesinde ise ; mahkemece davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Dava açıldıktan sonra meydana gelen mevzuat değişikliği nedeniyle davanın ret edilmesi halinde davacı aleyhine,davalı lehine vekalet ücreti yükletilemeyecektir.Yargıtay içtihatlarında da anlatımını bulduğu üzere, bir kimseye öbür tarafın dava giderlerinin yükletilmesinin nedeni, o kimsenin diğer tarafa gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır.

Yukarıda bahsedilen Yargıtay' ın çok sayıda içtihatları esas alınarak, lisans sahibi firmalarca kayıp-kaçak bedellerin tahsil edilmesi üzerine aboneler ödemiş oldukları kayıp-kaçak bedellerin istirdadı için çok sayıda dava açmışlardır. Davacı da bu uygulamanın haksız olduğu iddiası ile işbu davayı açmıştır. Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren " 6719 sayılı Kanun yürürlük tarihi 17.06.2016 tarihinden önce açılan kayıp-kaçak davalarında da uygulanacaktır.

Sonuçta, yasanın geçici 20. Maddesi "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir. Böylece, geriye dönük davalara uygulanmak üzere lisans sahibi firmalarca kaçak-kayıp bedelinin tahsil edilmesinin haklı olduğu yönünde yasal düzenleme getirilmiştir.

O halde, mahkemece mevzuat değişikliği gözönünde tutularak yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılması ve davalı yararına ücreti vekalete hükmedilmemesi usul ve yasaya uygun olduğundan davalının buna yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir. ... " denilmiştir.

Görüldüğü gibi dava konusuz kalmakla birlikte dava açılırken mevcut yasal düzenlemelere ve yargısal içtihatlara göre davacı davasında haklı olmakla davalı yanın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına ve maktu ücreti vekaletle de sorumlu tutulmasına karar vermek gerekmiştir.

Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır