İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/814 K.2019/35

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.

DAVA /

Davacı vekilinin dava dilekçesini özetle; müvekkil ibanka tarafındna kredi borçlusu dava dışı ... A.Ş. Lehine davalılar ..., ...Şti. , ..., ..., ...Şti. ...Şti. Müşterek borçlu müteselsil kefaletiyle Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden açılan ve kullandırılan kredi hesaplarının 22.02.2016 tarihinde kat edildiğini, borçlulara ...

Noterliğnini 22.02.2016 tarih ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi gönderilmiş olmasına rağmen kredi borcunun ödenmemesi üzerine İstanbul ...İcra Md. ...

Esas sayılı dosyasından borçlular aleyhine tahsilde tekerrü etmemek kaydıyla icra takibne geçildiğini, davalı borçlulara borcun tamamına itiraz ettiğniden işbu itirazın iptali davasının açılması zorunluluğu doğduğunu, davalı müvekkili banka ile aralarında çıkabilecek her türlü anlaşmazlıklarda müvekkili bankanın defter ve kayıtlarının kesin delil olacağının kabul edildiğnii, bilirkişi incelemesi ile alacağın varlığının doğrulanacağını, borçluların borca itirazları sadace takibi sürüncemede bırakma, alacağın geç tahsilini sağlamak amacına yönelik olduğunu, borçlunun kullandığı türkedi krediler için TCMB' na bildirilen faizin %40 olduğunu,

%50 fazlası ile %60 temerrüt faiz talebinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, arz ve izah edilmiş nedenlerle haksız ve yasal dayanaktan yoksun itirazın iptali ile takibin devamını, borçluların haksız olarak takibe itirazları nedeniyle %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalılar vekilinin cevap dilekçesini özetle; dava dışı asıl borçlu ...A.Ş.

Tarafından davacı bankadan kullanılan kredi için müvekkilleri ..., ...Şti., ..., ... , ...Şti. ...Şti' kefil olarak yer aldıklarını, davacı kredi borcunun asıl borçlu tarafından ödenmemesi üzerine gerekli prosedür işlemleri tamamlamadan kefil konumunda bulunan müvekkillere karşı takip başlattığını huzurdaki davanın görevsizlik nedeniyle reddi gerketiğini, müvekkillerinin sözleşme hükümlerine itiraz edebilecek durumda olmadıklarından yetki sözleşme hükmünün geçerli kabul edilmesi hakkaniyete aykırı olacağından yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep ettiğini,

asıl borçlunun ödeme güçlüğü içinde olduğuna dair dosya kapsamında mevcut belge bulunmaması haksız sözleşme hükümlerinin dahi uygulanma imkanı bulunmadığını, davacı ile müvekkillerinin kefil olarak imza altına aldıkları kredi sözleşmesinde hukuka aykırı şekilde düzenlenen ve müvekkilleri kanun tarafından düzenlenmeyen bir yükümlülük altına sokan sözleşme hükümlerinin geçersiz sayılması gerektiğini, davacı tarafın dayanak olarak ileri sürdüğü ve bankanın TCMB' na bildirilen en yüksek faizin %50 fazlası ile temerrüt faiz talep hakkı bulunduğunu sözleşme hükümleri hukuka aykırılık teşkil üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE /

Açılan davada uyuşmazlık davaya konu edilen miktarda davalının davacı bankaya borçlu olup olmadığı ve alacağın miktarına dair olduğunun tespitiyle;

Bilirkişi raporuna göre; davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ...A.Ş. Lehine müşterek borçlu müteselsil kefil davalı borçlular ...,... Şti., ..., ..., ...Şti. ... Şti' nin aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün 13/05/2016 tarih... dosyasında icra takibi yapıldığını, takip tarihi itibariyle davacı bankanın talep edebileceği nakit alacağının Kredi kartından kaynaklanan nakit alacak olarak.

29.499,84-TL Anapara, 1.979,67-TL işlemiş faiz, 98,98-%5 BSMV toplamda 31.578,49-TL alacak talebinin yerinde olduğunu, davacı bankanın 1.165.000,00-TL Meri Teminat mektupları ile halen asıl borçlu şirket veya hamilleri elinde bulunan ve davacı bankaya halen iade edilmeyen 28 adet çek yaprağından dolayı banka sorumluluk tutarı olan 36.120,00-TL nin depo edilmesi talebinin yerinde olduğunu, Temerrüt faiz talebi yönünden.

Kredi katlarından kaynaklanan 29.499,84-TL asıl alacak için takip tarihinden itibaren %30,24 Temerrüt faiz ve faizin %5 MSMV talep edebileceğini, teminat mektubu veya çek yapraklarını banka tarafından tazmini halinde tazmin edilen bedeller için tazmin tarihinden itibaren de %60 Temerrüt faiz ve faizin %5 BSMV talep edebileceğini, davalı/borçlular ile davacı banka arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine ayrı ayrı 10.000,00-TL üzerinden müşterek borçlu Müteselsil kefaleti bulunan davalılar ..., ...

Şti., ..., ... ...Şti. ... Şti' nin asıl borçlu şirket ile birlikte asıl borçlardan ve kendi temerrütlerinden sorumlu oldukları davacı banka alacağınnı davalıların kefalet limitleri içinde kaldığını, tarafların diğer taleplerinin mahkemenin takdirinde olduğunu belirtmiştir.

Dosyada mevcut alanında uzman bilirkişi tarafından yapılan tespitlerde davacının davaya konu hukuki ilişki sebebiyle takip tarihi itibariyle ana para 29.499,84 TL, işlemiş faiz 1.979,67 TL, 98,98 TL BSMV olmak üzere Toplam: 31.578,49 TL alacaklı olduğunun ve rotatif kredi borcunun (69.589,85 TL asıl, 9.265,94 TL işlemiş faiz, 463,05 TL BSMV olmak üzere Toplam: 79.319,09 TL nakit alacağın 77.142,63 TL tahsilatta kapatılmış olması) takipten önce sona ermiş olup bu alacak kalemi bakımından takip tarihi itibariyle bir borcun olmadığının tespit edilmiş olması,

davalı asıl borçlunun hesap durumu, yapılmış bir ödeme var ise bunun banka kayıtlarına geçmesinin gerekliliği dikkate alınarak ( Misal.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/8328, Karar No: 2017/2710 sayılı ilamı) ve taraflarca belirlenen faiz doğrultusunda davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" kısmen ispat edildiği, fazlaya ilişkin rotatif krediye dair dava değerine göre 79.301,09 TL bakımından hesap durumuna göre dava yerinde görülmediğinden kanaatine varılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Her ne kadar davalıların kefalet ilişkisinin sıhhati bakımından, kefil olunan miktarın sözleşmede yazılı olmadığı savunması bulunmuş ise de sözleşme incelendiğinde kefil olunan azami miktarın yazılmış olduğu görülerek, müteselsil kefalet ilişki gereği kefil davalıların buna dair savunmalarına da itibar edilememiştir.

Takipte ayrıca gayrinakdi alacak kalemleri bulunuyor olmasına karşın davanın 110.897,58 TL miktarda açıldığı, takip talepnamesi incelendiğinde ise bunun nakdi alacaklar tutarına denk geldiği, davacı tarafça gayrinakdi alacakların dava konusu edilmediği görülmüştür. Zira itirazın iptali davasının icra takibindeki alacak iddiaa miktarı daha önce belirli olup belirsiz alacak ya da kısmi dava olarak açılması usulen mümkün değildir. ( Misal.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/2140, Karar No : 2015/15752 sayılı ilamı)

Alacak likit olup davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince davacı yararına icra-inkar tazminatına karar verilmiştir. İcra-inkar tazminatı ile ilgili olarak. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas No : 2014/7674 ve Karar No: 2014/20655 sayılı kararında "2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında.

“Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir.

Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir.

Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir.

İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır." görüşüne yer verilmiştir.

Her ne kadar dosyamızda bilirkişi incelemesi yapılmış ise de takipteki miktar ile çıkan miktarın kısmen aynı olması, uyuşmazlığın alacağın miktarı ile ilgili değil var olup olmadığı noktasında toplandığından incelemenin alacağın var olup olmadığı hususunda mahkememizce yaptırılmış olması, davalının banka kayıtlarından borç miktarı tetkik edip tespit etme imkanı bulunması sebepleriyle alacağın likit olduğu kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,

2-Davalıların İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takibe itirazının kısmen İPTALİNE, takibin kaldığı yerden asıl alacak 29.499,84 TL, işlemiş faiz 1.979,67 TL ve 98,98 TL BSMV olmak üzere Toplam: 31.578,49 TL ve 30.24 temerrüt faiz ile faiz üzerinden %5 BSMV ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin yerinde olmayan ve takip öncesi sona eren 79.301,09 TL bakımından davanın REDDİNE, takibe konu gayrinakdi alacak kalemleri dava konu edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

3-Kabul edilen alacağın (31.578,49 TL) %20'ı tutarında icra inkar tazminatı olan 6.315,69 TL takdirine, takdir olunan bu icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

4-Alınması gereken 2.157,13-TL nisbi ilam harcından peşin alınan 1.342,18-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 814,95-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 1.342,18-TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacının yaptığı ilk masraf 41,05-TL, 800,00-TL bilirkişi ücreti, 199,00-TL posta gideri ücreti olmak üzere toplam 1.040,05-TL'nin red ve kabul oranına göre 296,16-TL 'nın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE

6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 3.789,42-TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7-Davalıların yaptığı 44,40-TL posta pul ve harç giderinin red ve kabul oranına göre 31,75-TL 'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

8-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.073.12-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE,

9-Davacının HMK 120 madde gereğince yatırdığı gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

Dair; davacı yüzüne karşı, davalı yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip ¸e-imzalıdır Hakim ¸e-imzalıdır