İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/54 K.2018/757

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA/

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin "..., ... Light, ... Zero, ... (Portakal çeşitleri), ..., ..., ... Soda, ... Tonik, ... Mandalina, Bitter Limon, Apple çeşitleri, ... Sporcu İçeceği" markalı "Gazlı Ürün'ler ile; ...

(Vişne Nektarı, Kayısılı, Portakal Nektarı, Şeftali Nektarı, Karışık Meyve Nektarı,%100 Portakal Suyu, %100 Turunçgiller, Tropik, %100 Elma Ahududu Suyu, %100 Portakal Üzüm, Domates Suyu, Karışık Nar-Portakal-Üzüm, Karışık Ananas-Üzüm-Erik, Karışık Elma-Kayısı-Havuç çeşitleri)", Turkuaz İşlenmiş İçme Suyu, ... Doğal Kaynak Suyu, ... ,...

Enerji İçeceği markalı gazsız ürünlerin satış, dağıtım ve pazarlamasını yapmakta olduğunu, davalı/borçlu şirket aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün...

E. Sayılı dosyasından toplam 20.139,45 TL üzerinden ilamsız icra takibi açıldığını, herhangi bir borcun olmadığı ileri sürülerek takip konusu borca ve ferilerine itiraz edildiğini, taraflar arasında Gazlı ve Gazsız Ürün Miktar Direkt Satış Noktası Sözleşmesi'nin izalanmış olduğunu, sözleşmenin Genel Hükümler 1. Maddesi gerğince.

Müvekkili Şirketin ürünleri ile rekabet halinde bulunan veya bulunabilecek bir başka firma tarafından sağlanan her türlü alkolsüz içecek türünü satın almamayı satmamayı ve satış noktasında bulundurmamayı ve bu ürünlerin tanıtımını yapmamayı kabul ve taahhüt ettiğini, bu nedenlerle sözleşmenin davacı şirket tarafından ...

Noterliği'nin 23/12/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile feshedildiğini, fesih sebebiyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla; kıstelyevm hesabı gereğince bakiye 17.492,50 TL Pazarlama Faaliyetine Katılım Bedeli ile 2.646,95TL bedelsiz ürün alacağı olmak üzere toplam 20.139,45TL 'nin ödenmesi için icra takibine geçildiğini iddia ederek, itirazın iptali ile takip ve dava konusu olan 20.139,45 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davalı borçludan tahisilne, davalının alacağın %20'sinden aşağıda olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahküm edilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı şirkete ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

SAVUNMA/

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Taraflar arasında "gazlı ve gazsız ürün miktar dikekt satış noktası sözleşmesi" nin imzalanmış olduğunu, akdedilen sözleşmenin genel hükümler 1. Maddesi gereğince davacı şirketin ürünleri ile rekabet halinde bulunan veya bulunabilecek bir başka firma tarafından sağlanan her türlü alkolsüz içecek türünün satın almamayı, satmamayı ve satış noktasında bulundurmamayı ve bu ürünlerin tanıtımının yapılmamasının kabul ve taahhüt edildiğini,

aynı sözleşmenin 2. Maddesinde ise: "sözleşmenin" yürürlüğü süresince şirketin dağıtımını yaptığı gazlı ürünle ile kullanım amaçları bakımından eş ürünleri şirketten düzenli olarak satın alma suretiyle müşterilerine satmayı, etkin olarak bulundurmayı, bu ürünlerin tanıtımını yapmayı kabul ve taahhüt eder.

İş bu madde işletmeciye tek marka satma yükümlülüğü getirmemektedir", denildiğini sözleşmede tek marka satma yükümlülüğü getirilmemesine rağmen davacı tarafça icra takibi yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin davacı şirket ile yapmış olduğu sözleşmeye aykırı herhangi bir davranışta bulunmadığını, davacı şirket dışında başkaca bir firmanın ürününü satmış yahut reklamını yapımış olmadığını bilirkişi raporu ile de sabit olmasına karşılık davalı şirket hakkında icra tikibi başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu öne sürerek; davanın reddine, davacı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla tazminata hükmolunmasına,

yargılama masrafları ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmektedir.

GEREKÇE/

Bilirkişi raporuna göre; incelenen Ticari Defter ve Belgelerde. 29/03/2018 tarihinde şirket merkezinde yapılan inceleme sırasında, d avacı şirketin 2010-2011-2012-2013-2014 yıllarına ait ticari defterlerinin noter onay suretleri ile elektronik ortamda tutulan 2015-2016 yıllarına ait envanter defterlerinin Ocak ve Aralı kdönemi beratları, anılan yıllara ait envanter defterinin de noter onay sureti ibraz edilmiş sunulan, noter onay suretlerine göre;

fiziki ortamda tutulan davacı şirkete ait ticari defterlerin onay durumuna göre, usul incelemesi neticesinde E-defter beratları yasal sürelerde alınmış olup, fiziki ortamda tutulan ticari defterlerin açılış ve kapanış onayları da yasal süresinde yaptırıldığından, davacı şirket defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, sahibi lehine, delil niteliği taşıdığı, Taraflar arasında (tarihsiz) (Gazli ve Gazsız Ürün- Miktar) Direkt satış noktası sözleşmesi imzalandığı, sözleşme gereği;

(sözleşme konusu ürenlerde rekabet halinde bulunan sıkma mevye suları gibi ürünleri satış noktasında, veya haricinde üretmemeyi, yenidne satış amacıyla tedarik etmemeyi ve satmamayı, kabul ve taahhüt eder. Şirket ürünlerden hangi isim, cins ve neviden olanlarını işletmecinin satış noktasında satacağını serbetçe kararlaştırır. İş bu maddede anılan mühhasırlık, yanlızca Gazsız Ürünler için geçerlidir ve 5 yıllık süre ile sınırlıdır.

Sait malzemeyi s atış noktasında bulundrumayı ve bu ürünlerin tınıtımını yapmayı kabul ve taahhü teder, İş bu madde işletmeciye tek marka satma yükümlülüğü getirmemektedir.

İşletmeci herhangi bir nedenl eşirkete iade etmemekkoşuluyla gazlı ve gazsız ürünler için toplam 5.000 koli miktarında ürünü, müşterilerine satmayı planmaktadır, Sözleme herhangi bir süre sınırlaması olmaksızın iş bu satşı miktarının tamalanması ile birlikte kendiliğinden sone erecektir.) davacı Defter Kayıt ve Belgeleri ile ilgili tespitler.

Davalı şirket ile olan ticari ilişki 120- Alıcılar kebir hesabı altında izlenmekte olup, 01/01/2009-07/12/2017 arasındaki döneme ait cari hesap özetinden görüleceği üzere; davalı şirketin 2008 yılından devreden borç bakiyesi bulunduğunu, Bu nedenle taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2009 yılından önce başladığı sonucuna varıldığını, Cari hesap özetinde yer alan en son ka yıt 29/11/2013 tarihli olup, anılan tarih itibariyle davalı şirketin boç ya da alacak bakiyesi bulunmadığını, cari hesap bakiyesine yönelik talebin olmayışı nedeniyle işlemlerin detayına yönelik çalışma yapılamamış olup,

sadece dava konusu taleplere dayanak işlemler irdelendiğini, pazarlama faaliyetlerine katkı bedeli alacağı; davalı şirketçe pazarlama faaliyetleri katkı bedeli açıklaması ile 17/09/2010 tarih 32827 sayılı ve KDV dahil 30.000 TL bedeli fatura düzenlendiğini, Anılan fatura 01/11/2010 tarih 1134107 sayılı yevmiye maddesinde kayıt altına alınarak,320- Satıcılar kebir hesabı altında davalı şirket cari hesabına alacak kaydedildiğini, sunulan muavin defter dökümüne göre;

fatura bedeli 04/11/2010 tarihinde davalı şirkete ödendiğini, inceleme sırasında sunulan listeye göre, taahhüt edilen 5.000 koli ürüne karşılık, 2.085 koli ürün alımı yapılmış olup, taahhüt edilen miktara göre, gerçekleşme oranı 2085/5000 %64,69 kalan taahhüt miktarının oranı %58,31 olduğunu, Davalı şirkete taahhüt eden miktara karşılık ödenen katkı payı KDV hariç 25-423- TL olduğundan %52,31 gerçekleşmeyen taahhüt oranına göre iadesi talep edilen tutar KDV hariç (24.423*%58,31) 14.824,15 TL %18KDV (2.668,35) dahil 17.492,50 TL olacağını, sunulan fiyat listesine göre;

ürünlerin rayiç değeri KDV hari 53.28 TL olduğundan talep edilen tutar KDV hariç (46*53,28) 2.450,88 TL %8 KDV 2.646,95 TL olduğunu, Takip ve dava konusu faturaların sözlesmenin ilgili hükümlerine uygun olarak düzenlenmiş olduğu, davacının takip tarihi itibariyle Pazarlama Faaliyetine Katkı bedeli nedeniyle KDV dahil 17.492,50 TL Bedelsiz ürün nedeniyle KDV dahil 2.646,95 TL alacaklı olduğu, anılan tutarların takibe konu edildiği yönünde kanaat bildirilmiştir.

Uyuşmazlık dava konu edilen taraflar arasında imza altına alınan direkt satış sözleşmesine dayalı alacağın var olup olmadığı noktasında toplanmıştır.

Ticari defterle ilgili olarak. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1).

Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No : 2016/3858, Karar No : 2017/2944 sayılı ilamında " Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur.

Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir." görüşüne yer verilmiştir.

Tüm dosya muhteviyatı, bilirkişi tarafından ticari defterler üzerinde yapılan inceleme ve tespitler doğrultusunda takibe konu edilen alacak kalemleri bakımından; yargılama öncesi tespit dosyasından da anlaşılacağı üzere davalının taraflar arasında yer alan sözleşme dışında başka markalara ait ürünlerin de satışını yaptığının tespit edilmiş olması, sözleşmenin ikinci maddesinde paragraf sonunda davalıya tek marka satma yükümlülüğü getirilmeyeceğine dair yazım bulunuyor ise de bu düzenlemenin yalızca adı geçen madde ile sınırlı olduğunun sözleşmede yazılması, ikici madde yalnızca gazlı ürünler ile ilgili düzenleme yapılmış olması,

sözleşmenin birinci maddesinde ise gazsız ürünlerin düzenlendiği ve burada herhangi bir istisna getirilmeksizin davalıya rekabet halindeki başka marka ürünlerinin satılmamasına dair yasak getirildiği, tespit dosyasında ise başka markalara dair gazsız ürünlerin davalı işyerinde yer aldığının tespiti ile davalının sözleşmedeki bu yükümlülüğüne aykırı davrandığı,

davacı ticari defterleri delil olarak göstermiş aynı zamanda bu şekilde davalı ticari defterlerine de dayanılmış, davalı defter ibrazından kaçınmakla davacı defterleri ve dosyadaki delillerin esas alınması gerektiği, davalının bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını mahkememizce kabul etmiş sayılması ( Aynı yönde bkz Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/2759, Karar No: 2017/5005 sayılı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No: 2014/11-1159 Karar No : 2016/967, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No : 2016/3858 ,

Karar No: 2017/2944 sayılı ilamları ), davacı tarafça verilen ve icra dosyasında bulunan davalı tarafından tanzim edilen fatura doğrultusunda katkı bedelinin iadesi ve ödenmeyen mal bedelleri bakımında da davalının ödeme ispatı altında olmasına karşın bu ispatın yerine getirilmediği nedenleriyle davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" ispat edildiği kanaatine varılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Alacak likit olup davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince davacı yararına icra-inkar tazminatına karar verilmiştir.

İcra-inkar tazminatı ile ilgili olarak; Yargıtay ... Hukuk Dairesi Esas No : 2014/7674 ve Karar No : 2014/20655 sayılı kararında "2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir.

Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir.

Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir.

İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır." görüşüne yer verilmiştir.

Her ne kadar dosyamızda bilirkişi incelemesi yapılmış ise de uyuşmazlığın alacağın miktarı ile ilgili değil var olup olmadığı noktasında toplandığından incelemenin alacağın var olup olmadığı hususunda mahkememizce yaptırılmış olması, alacağın faturaya dayalı olması (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No : 2013/2345 Karar No: 2013/6713 sayılı kararı ) sebepleriyle alacağın likit olduğu kanaatine varılmıştır.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır