İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/728 K.2018/1218

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.

DAVA /

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle.

Davacı ile davalı arasında imzalanan 18/08/2014 tarihli sözleşme gereği davacı tarafından İstanbul 3. Etap arsa satış karşılığı gelir paylaşımı işi kapsamındaki K2 konut alanı(1359/1) A4 konut bloğubims duvar, sıva, şap, ısı yalıtımı, seramik, alçı, sıva alçıpan, alçıpan asma tavan, duvar ses izolasyonu ve boya imalatları işlerinin malzemeli olarak yapılması üstlenildiğini, söz konusu iş ...A.Ş.'ne ait olup yüklenici konumunda olduğunu, davacının işbu sözleşmeden kaynaklı edimlerinin tamamını eksiksiz olarak yerine getdirdiğini,

29/12/2015 tarihinde geçici kabul yapıldığını ve davacının sorumluluğunun bitiş tarihinin 01/01/2017 olarak belirlendiğini, 01/01/2017de idare ile davaılı arasında kesin kabul işlemi gerçekleştiğini ve davacının her türlü kusur sorumluluğu ortadan kalktığını, davalı tarafından sözleşmenin teminata ilişkin 10.2 maddesi uyarınca davacının hak edişlerinden %7 oranında nakit teminat kesintisi yapıldığını, teminat olarak kesinti yapılan miktarın davalı tarafından hazırlanan teminat iade belgesinde 404.232,93-TL olarak gösterildiğini, teminatın iade sürecinin bu %7 kesintinin 1/3 ü dairelerin sahiplerine sorunsuz teslim edilmesinden sonra,

diğer 1/3 ünün idare tarafından geçici kabul yapılmasından sonra ve kalan 1/3 dilimin ise idarenin kesin kabulünden sonra alt işveren iade edilecektir şeklinde düzenlendiğini, davalının 06/04/2017 tarihine kadar eminatın alacağına mahsuben 06/04/2017 tarihinde 300.000,00-TL değerinde 3 parça çek ile kısmi ödeme yaptığını, bu ödeme düşüldükten sonra taraflar arasında yapılan cari hesap mutabaktına göre 75.598,01-TL iade edilmesi gereken teminat miktarının kaldığını,

davalının bahsi geçen 300.000,00-TL ödemeyi yaptıktan sonra bakiye teminat iadesinin yapılabilmesi için kendileri tarafından hazırlanan kesin hüküm protokolü başlıklı protokolün imzalanmasını talep ettiklerini, teiminat iade belgesinde belirtilen kalan teminat tutarı haricinde hiçbir hak ve alacağının kalmadığını kabul etmekle bütün hakedişler konusunda asıl işvereni en geniş anlamda gayrikabili rücu ibra ettiğini bildirir, şeklinde bir hüküm yer aldığını, davacı tarafından bu hükmün revize edilmesi veya çıkarılması talep edildiğini ancak davalı tarafça bu metin imzalanmadığı sürece makiye alacağın iade edilmeyeceği şifahen bildirildiğini,

davalının ibra beyanını almak istemesi ve bu amaçla imza dayatması teminatın gecikmesinden kaynaklanan faiz talebini bertaraf etme amacı taşıdığını, davacının tüm iyi niyetli çabalarına rağmen haksız bir ibranamenin dayatılması, sözleşmede bulunmayan belgelerin imzalanması sebebiyle ödenmeyen teminat alacağını tahsil için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı ilamsız icra takibini başlattığını, davalının iş ortaklığı işbu takibe ve borca haksız ve kötü niyetli itiraz ettiğini, bu itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, dava konusu alacağın likit olduğunu, bu sebeplerle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile, öncelikle ihtiyati haciz talebinin kabulü ile davalının menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü şahıslardaki hak, alacak ve mevduatlarının üzerine 75.598,01-TL ihtiyati haciz konulmasına,

davanın kabulüyle borçlunun İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyasındaki itirazının iptaline, takibin 75.598,01-TL üzerinden devamına ve alacağın takip tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen avans faiziyle birlikte tahsiline, haksız ve kötüniyetle itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle.

Haksız ve mesnetsiz açılan işbu davanın reddi gerektiğini, davacı iddialarının delili kesin kabul evrakları davacı tarafça dilekçe eki olarak mahkemeye sunulmadığını, kaldı ki salt yüklenici ile idare arasında kesin kabulün yapılmış olması alt işverenin teminat iadesine hak kazandığı anlamını taşımayacağını, alt işverenin fiilleri sebebiyle işverenin sorumluluğunu doğuran bir takim hallerin varlığı durumunda alt işveren teminat iadesine hak kazanamayacağını, bu durum taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10.2 fıkrasında açık şekilde belirtildiğini,

davacı vekilinin sözleşmede böyle bir hüküm yokmuşçasına davalının sorumluluğunun bulunmadığı ve teminatın haksız iade edilmediği iddialarında bulunduğunu, davacı tarafın bu tutumunun kötü niyetli olduğu sözleşme maddelerinden açıkça ortaya çıktığını, davacı tarafın pek çok eksiği bulunduğunu, 15/01/2016 tarihinde taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre giderilmeyen bozuk imalatlar ve bu bozuk imalatlardan dolayı teslim edilemeyen dairelerdeki bozuk imalatların namı hesabına başka firmalara yatırıldığını ve söz konusu daireler hak sahiplerine teslim edildiğini,

işbu ihtarnamenin tarafa tebliğ tarihinden itibaren aynı durumun tekerrür etmemesi için şantiyede teslim anında personel bulundurmak gerektiğ ikonusu tarafı ihtar olunduğunu, davacı tarafa gönderilen işbu ihtarnamenin dahi davacınınhenüz teminat iadesine hak kazanmadığını gösterdiğini, davacının yükümlülüklerine aykırı davrandığını ve bu sebeple davalı firma zarara uğradığını, bu sebeplerle davacı tarafça haksız ve kötü niyetli şekilde talep edilen ihtiyati haciz talebinin reddine, hukuki dayanaktan yoksun işbu davanın reddine,

haksız ve kötü niyetli şekilde işbu davanın açılmasına sebep olan davacının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

GEREKÇE /

Açılan davada uyuşmazlık davacının icra takibine konu ettiği 75.598,01 TL tutarında taraflar arasında imza altına alınan nakdi teminat bedelinin davacıya iade edilme şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmış olmakla;

Mahkememizce alınan 08/10/2018 tarihli bilirkişi raporu özetle.

Davalı, davacı taraflar arasında imzalanan 18/08/2014 tarihli sözleşmeye konu iş " İstanbul ayazma 3. Etap arsa satış karşılığı gelir paylaşımı işi kapsamındaki K2 konut alanı 1359 ada, 1 parsel A4 konut bloğu alçıpan asma tavan, sıva, şap, ısı yalıtımı, seramik, alçı sıva, alçıpan asma tavan, duvar ses izolasyonu ve boya imalatlarının malzemeli olarak yapılması" işinde Davacı alt işverenin hakedişlerinden kesilen nakdi teminatların iade edilmesi şartları eksiksiz olarak oluştuğunu, İstanbul...

İcra Dairesi ... sayılı icra takip dosyasında davacının bakiye nakit teminat alacağı 75.598,01-TL nin icra takip tebliğ tarihi 31/07/2017 olup bu süreye bir hafta eklenisre 08/08/2017 tarihi itibariyle alacak muaccel olduğu kanaatine varıldığı, tarafın mahkeme masrafları, vekalet ücreti, icra inkar tazminatı ve benzeri taleplerinin sayın mahkemenin kanaatinde olduğu bildirilerek rapor sunulmuştur.

Tüm dosya muhteviyatı, taraflarca sunulan deliller ve bilirkişiler tarafından yapılan tespitler topluca değerlendirildiğinde; taraflar arasında ...

Etap Arsa Satış Karşılığı işi kapsamında alt iş veren sözleşmesi imzalandığı ve davacının bu sözleşmeyle sıva, şap, ısı yalıtımı, seramik, alçı vs. işlerin yapımını üstlenmiş olduğu, davacının dosyada mevcut geçici ve kesin kabul tutanaklarından da anlaşılacağı üzere mezkur işin konusu mahallin teslim olunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 9'ncu maddesinde nakit teminata dair %7 oranında yapılan nakit teminat kapsamındaki kesintinin 1/3'nün bağımsız bölümlerin daire sahiplerine sorunsuz teslim edilmesinden sonra,

diğer 1/3'nün idare tarafından geçici kabulü, kalan son dilim 1/3'nün idarenin kesin kabulünden sonra alt işverene iade edileceğinde dair sözleşme maddesi bulunuyor olması, devamı maddesinde ise davalının da savunmasının temelini oluşturan kesin kabul heyeti tarafından tespit edilen eksik, kusurlu, ayıplı imalatların giderildiğine dair tespit ile vergi,

sgk borcu konusunda da teminatın iadesi için kayıt koyulmuş olması ancak davalı tarafça eksik ve ayıplı imalatlar giderilmiş ise bunlara dair yapım işi ve diğer masrafların davalı tarafça belgelenmemesi kaldı ki 17.03.2017 tarihli kesin kabulde de eksik ve kusurlu işlerin verilen sürede giderilmiş olduğu ve bilirkişiler tarafından sgk'dan alınan belge ve vergi kayıtlarında da alt işveren davacının borcunun olmadığının tespit edilmiş olması,

teminatın iadesinin davalının davacı tarafından ibra edilmesi gerektiği şeklinde sözleşmede hüküm yer almaması nedenleriyle davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" ispat edildiği kanaatine varılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Alacak likit olup davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince davacı yararına icra-inkar tazminatına karar verilmiştir.

İcra-inkar tazminatı ile ilgili olarak; Yargıtay ... Hukuk Dairesi Esas No :... ve Karar No: ... sayılı kararında "2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir.

Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir.

Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir.

İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır." görüşüne yer verilmiştir.

Her ne kadar dosyamızda bilirkişi incelemesi yapılmış ise de davada talep edilen miktar ile çıkan miktarın tamamen aynı olması, uyuşmazlığın alacağın miktarı ile ilgili değil var olup olmadığı noktasında toplandığından incelemenin alacağın var olup olmadığı hususunda mahkememizce yaptırılmış olması, davalı tarafça alınan teminat miktarının yine davalı tarafça bilinmemesinin mümkün olmaması sebepleriyle alacağın likit olduğu kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın KABULÜ ile,

2-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibe itirazının İPTALİNE, takibin kaldığı yerden asıl alacak ve faiz üzerinden DEVAMINA,

3-Kabul edilen alacağın (75.598,01 TL) %20'ı tutarında icra inkar tazminatı olan 15.119,60 TL takdirine, takdir olunan bu icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

4-Alınması gereken 5.164,10-TL harçtan peşin alınan 913,04-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.251,06 TL harcın davalıdan alınarak ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

Davacının peşin olarak yatırdığı 913,04-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacının yaptığı ilk masraf 43,25-TL, bilirkişi ücreti 1.200,00-TL, posta gideri 218,80-TL olmak üzere toplam 1.461,25-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 8.665,78-TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

7-Tarafların HMK 120 madde gereğince yatırdıkları gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara İADESİNE,

Dair; davacı vekili yüzüne karşı, davalı yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip ...

E-İMZALIDIR

Hakim ...

E-İMZALIDIR