İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/105 K.2022/296

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı/ borçlu tarafından 12/11/2017 tarihinde... Mahallesi, ...81(...) Sokak, ... Konakları içi ... / ... adresinde davalı tarafından yapilan kazı çalışması sirasında müvekkil şirkete ait tesislere hasar verildiğini, davalı/ borçlu tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 415,33-TL hasar bedeli 24,48-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 439,81-TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalı/ borçlu tarafından icra takibine itiraz edilerek .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalının/ borçlunun %20 icra inkár tazminatı ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde özetle.

Mahkememizin iş bu davada görevli olmadığı, davacının tazminat talebine dayanak gösterdiği olguların hizmet kusuru niteliğinde olduğundan davanın, ancak İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. ve 13. maddeleri gereği görevli idare mahkemesinde açılabileceği, sorumlu ve davalı aktif hasımın; müteahhit firma olduğu, her türlü zarar ziyan, kaza ve hasarların firmaya ait olduğu, İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan ve taraflar ile üçücü Şahısları bağlayıcı olan "eser sözleşmesi ile İnşaat İşleri Teknik Şartnamesi, İdari Şartname, Yapım işleri Genel Şartnamesi ve Kanalizasyon Özle Teknik Şartnamesi"nin ilgili hükümleri uyarınca.

Müteahhit firmanın, yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü kaza, hasar, zarar ve ziyandan sorumlu olacağı hükmünün yer aldığı, dolayısıyla, iş bu davada Husumetin müvekili idareye de yönetilmesinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, müvekkili idare açısından davanın husumetten yönünden reddi gerektiği, söz konusu zararın meydana gelmesinde idarenin kusur ve sorumluluğu bulunmadığından idarenin borcunun da bulunmadığı, bu sebeple ilamsız takibe konu olan borca, borcun aslıyla birlikte takip öncesi faize, takip sonrası faize ve faiz oranlarına itiraz edildiği,

İlamsız takibe konu olan alacak kalemlerinin açıklayıcı nitelikte olmayıp, neye dayalı olarak yarglama gideri ve vekalet alacağı talep edildiğinin belli olmadığı, Şayet yargılama gideri ve vekalet alacağı talebi varsa da bu alacak kalemlerine dair mahkeme ilamının olması gerektiği, takip ekinde her hangi bir bilgi ve belge olmadığı, alacak kalemlerinin de açıklayıcı olmadığı, bu sebeple ilamsız takibe konu olan borca ve faizine itiraz etiklerini, yukarıda açıklanan nedenlerle, takibe itiraz edilip ve takibin durdurulmasını talep edildiği beyan edilmiştir.

DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, cevap dilekçesi ve ekleri, .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası, bilirkişi kök ve ek raporları, cevabi yazı içerikleri ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.

Mahkememizde görülen davanın öncelikle, ... 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... esas sayılı dosyası üzerinden açıldığı, ilgili mahkemece verilen ...9/... Karar sayılı görevsizlik kararı sonucu mahkememize tevzi edildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizde açılan dava öncelikle, görev, yetki, taraf sıfatı ve diğer dava şartları açısından incelenmiş ve mahkememizin görevli ve yetkili olduğu ve ayrıca diğer dava şartlarının da bulunduğu anlaşılmış olduğundan davanın esasına geçilmiştir.

Dosyamız mündericatında aslı yer alan, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı/alacaklının davalı/borçlu hakkında, hasar bedeli dayanak gösterilmek suretiyle, 415,33 TL Hasar bedeli (Asıl alacak) ve 24,48 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 439,48 TL zararın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ve davalı/borçlunun süresi içerisinde, borca, faize ve tüm fer'ilere itiraz ederek takibi durduğu görülmüştür.

Dava, tacir yada tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan zararın tazmini amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

Haksız fiilden kaynaklanan davalarda gerçek zarar ilkesi geçerlidir.

Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır.

Bu bağlamda, dava konusu somut olaya ilişkin olarak, taraflarca sunulan deliller ile başka yerden getirtilmesi gereken tüm deliller toplanmış, gelen yazı cevapları dosyamız içerisine katılmış, ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmış ve mahkememizce verilen 21/04/2021 tarihli ara kararı gereğince; dosya üzerinde konusunda elektrik mühendisi bilirkişi eliyle inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır.

Bilirkişi ... tarafından tanzim edilerek mahkememize ibraz olunan 27/06/2021 tarihli raporunun incelenmesinde özetle de; "...Dosya münderecatındaki mevcut bilgi ve belgelerin birlikte incelenip değerlendirilmesinde davacı vekili tarafından verilen deliller listesinde yer alan delilerin 12/11/2017 tarihinde ... Mahallesi, ...(490) Sokak, ...

Konakları içi .../... adresinde yapılan çalışma sırasında meydana gelen hasarın davalı tarafından meydana getirildiği konusunun aydınlatılması konusunda yetersiz olduğu, davalı ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından mahkemenize verilen beyan dilekçesinde, dava konusu yerde müvekkili idare elemanlarınca değil, ... San.Ve Dış Tic. A.Ş.- İş Kar İnş. Gıda Turizm San. Ltd. Şti. İş ortaklığı tarafından çalışma yapıldığı, huzurda görülmekte olan davanın ... San.Ve Dış Tic.

A.Ş- İş Kar İnş. Gıda Turizm San. Ltd.

Şti.'ne ihbarının gerektiği beyan edilmiş ise de; dosyadaki belge ve delillerin meydana gelen hasarın müteahhit firma tarafından meydana getirildiği konusunun aydınlatılması konusunda yetersiz olduğu, hasar içeriğinin hasara uğrayan yer altı kablolarına ek yapımı içerikli olduğu, hasarın onarımı için kullanılan emtiaların kullanılması gerekli ve hasar onarım bedelinin haddi layığında olduğu, davacı .... tarafından dosyaya ibraz edilen belgeler incelendiğinde kablo hasarı tamiratı için kullanılan malzeme bedeli toplamının 123,16 TL (KDV Dahil) olduğu,

yönetmeliklerde ceza bedeli talep edilebileceği yönünde herhangi bir hüküm bulunmadığından ve hasar onarımı için davacı tarafından özel olarak işçi tutulup çalıştırılarak ayrıca ücret ödendiğini gösteren herhangi belge tespit edilememiş olduğundan yukarıdaki emsal Yargıtay kararları gereği malzeme bedeli hariç diğer bedeller hasar meydana gelmese dahi ödenecek bedeller olduğundan davacı tarafından zarar bedeli, olarak talep edilemeyeceği kanaatinin oluştuğu, davacı ...

Anonim Şirketi’ne ait gerçek zararın, hasarın giderilmesinde kullanılan Malzeme Bedeli olarak hesaplanan 123,16 TL (KDV Dahil) bedelin 12/11/2017 tarihinde ödenmemesi üzerine Davacı ... Anonim Şirketi’nin 09/07/2018 tarihli ilamsız icra takip talebi arasındaki 239 gün için Gecikme Faizi.

7,36 TL olup toplam 123,16 TL Maddi Hasar Malzeme Bedeli+ 7,36 TL İşlemiş Faiz=130,52 TL alacağı olduğu kanaatine ulaşıldığı, şayet sayın Mahkeme işçilik ve araç bedellerinin ödenmesi gerektiği kanaatinde ise Davacı ... Anonim Şirketi’nin ....

İcra Müdürlüğünün ... sayılı ve 09/07/2018 tarihli takip dosyası kapsamında başlatılmış ilamsız takip ile 332,26 TL Asıl Alacak (Ceza Bedeli Hariç) +19,85 TL İşlemiş Faiz olmak üzere toplam 352,11 TL alacağı olduğu" şeklinde rapor düzenlenmiştir.

Taraf vekilleri tarafından kök rapora yönelik itirazlar sonucu mahkememizin 05/10/2021 tarihli ara kararı ile dosyanın kök raporu düzenleyen bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından iş bu kerre 20/11/2021 tarihli ek raporun tanzim edilerek mahkememize ibraz edildiği anlaşılmış olup, ek raporun incelenmesinde özetle de; "Dosya münderecatındaki mevcut bilgi ve belgelerin yeniden incelenip değerlendirilmesinde kök raporda

belirtildiği şekilde, davacı vekili tarafından verilen deliller listesinde yer alan delilerin 12/11/2017 tarihinde

... Mahallesi, 2281(490) Sokak, ... ... içi .../ ... adresinde yapılan çalışma

sırasında meydana gelen hasarın davalı tarafından meydana getirildiği konusunun aydınlatılması konusunda

yetersiz olduğu, ancak davalı vekilinin 27.06.2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı Sayın Mahkemeye verdiği itiraz

dilekçesinde “... tarafından gerçekleştirilen ve hasar verdiği iddia edilen adresteki kanal arıza çalışması Genel

Müdürlüğümüz tarafından ... bildirilmiş olup ruhsatlı ve izinli bir çalışmadır. Söz konusu kazının yüklenici

firma tarafından su arızası giderilmek maksadıyla gerçekleştirildiği, bu yönüyle ...'ye atfedilen kusuru kabul

etmenin mümkün olmayacağı İdarenin kazı yapmadan önce yapılması gereken bildirimleri yapıp, yükleniciye

geçerli ve hukuka uygun şekilde yer göstererek iş teslimi yaptığı, Yüklenici firma olan diğer davalının

sorumluluğunun baki olduğu, kazıyı gerçekleştiren yüklenici firma, gerek iddia edilen zarar eyleminin faili olarak

gerekse ihale hükümleri gereği zarardan sorumlu olduğu” beyanı neticesinde iş sahibi davalı ... şirketi ile

hasara sebep veren yüklenicisinin birlikte meydana gelen hasardan müteselsilen sorumlu olduğu, hasar içeriğinin hasara uğrayan yer altı kablolarına ek yapımı içerikli olduğu, hasarın onarımı için kullanılan

emtiaların kullanılması gerekli olduğu ve davacı tarafından belirlenen Maddi Hasar Malzeme Bedeli, Maddi

Hasar Montaj Bedeli, Araç ve Personel Bedelinin olay tarihinde piyasa şartlarında kadri maruf olduğu, davacı .... tarafından dosyaya ibraz edilen belgeler incelendiğinde de kablo hasarı

tamiratı için kullanılan malzeme bedeli toplamının 123,16 TL (KDV Dahil) olduğu, yukarıdaki Yargıtay kararlarında hasar onarımı için davacı tarafından özel olarak işçi tutulup çalıştırılarak ayrıca

ücret ödendiğini gösteren herhangi belge tespit edilemediği, malzeme bedeli hariç diğer bedellerin hasar meydana

gelmese dahi ödenecek bedeller olduğu, kök raporda belirtildiği şekilde davacı tarafından Maddi Hasar

Montaj Bedeli, Araç ve Personel Bedellerinin talep edilemeyeceği kanaatinin devam ettiği, Yargıtay kararlarında satılamayan enerji bedeline ilişkin talepte bulunulamayacağı görüşünün benimsendiği, ayrıca

verilen hasardan doğan kesinti süre ve sayılardan doğan tazminat bedeline ilişkin davacı tarafından abonelerine

ödenmiş herhangi bir makbuz, fatura veya belgenin dosya içerisinde bulunmadığı kök raporda belirtildiği

şekilde, davacı tarafından %25 Ceza Bedeli tahsilâtının talep edilemeyeceği kanaatinin devam ettiği, davacı ... Anonim Şirketi’ne ait gerçek zararın, hasarın giderilmesinde kullanılan Maddi

Hasar Malzeme Bedeli olarak hesaplanan 123,16 TL (KDV Dahil) bedelin 12/11/2017 tarihinde ödenmemesi

üzerine Davacı ... Anonim Şirketi’nin 09/07/2018 tarihli ilamsız icra takip talebi

arasındaki 239 gün için İşlemiş Faiz; 7,26 TL ve Faizin KDV’si 1,31 TL olup, toplam 123,16 TL Maddi Hasar

Malzeme Bedeli + 7,26 TL İşlemiş Faiz + 1,31 TL Faizin KDV’si= 131,72 TL olduğu" şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Bilirkişi kök ve ek raporlarının incelenmesinde de, raporların hukuki yorum ve nitelendirmeleri mahkememize ait olmak üzere yapılan teknik tespitler bakımından dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmıştır.

Davalı ... tarafından her ne kadar Husumet ve görev itirazında bulunulmuş ise de; davalı yanca cevap dilekçesinde de açıkça beyan edildiği üzere; davalı idare ile dava dışı yüklenici ... San. Ltd. Şti.

Adi ortaklığı arasında eser sözleşmesi kurulduğu, bu haliyle de iş sahibi olan davalı ...'nin sözleşme konusuna giren işleri kontrol ve denetleme yetkisinin bulunduğu, sözleşmedeki iç ilişkiyi düzenleyen ve davalı yanın beyan dilekçesinde de açıkça ifade edilen, "müteahhit firmanın, yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü kaza, hasar, zarar ve ziyandan sorumlu olacağı" şeklindeki düzenlemenin zarar görene karşı ileri sürülmesinin mümkün olmadığı ve bu haliyle yapılan değerlendirmede de,

davalı ...'nin kontrol ve denetim yetkisi nedeniyle diğer davalı alt yüklenicinin vermiş olduğu zarardan sorumlu tutulması gerektiği anlaşıldığından davalının Husumet itirazına itibar edilmemiş, ayrıca görev itirazına ilişkin olarak da, davanın tacir yada tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkin olması hasebiyle mahkememizin görevli olması nedeniyle davalı ...'ın göreve yönelik itirazlarına da itibar edilmemiş ve yargılamaya devam olunmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, tacir yada tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan zararın tazmini amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkin olduğu, bu bağlamda tüm delillerin toplandığı, gelen yazı cevaplarının dosyamız arasına alındığı, iddia, savunma ve toplanan tüm deliller ile tarafların kusur oranları da belirlenerek varsa davacının talep edeceği zarar miktarının tespiti yönünden dosya üzerinde günsüz bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar alındığı,

davalı ... tarafından yapılan görev ve husumete ilişkin itirazlara ise az yukarıda izah edilen gerekçelerle itibar edilmediği ve bu haliyle yapılan değerlendirmede de; davaya konu somut olaydaki uyuşmazlığın temelinin, haksız eylem sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olduğu, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesinin geçerli olduğu, zarar görenin ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebileceği, davacı şirketin bir anonim şirket olup, şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçilerinin bulunduğu,

kendi işçileri ve araçlarına ilişkin giderlerinin, şirketin faaliyetinin devamlılığı için yapmak zorunda olduğu genel idare giderleri kapsamında olduğu ve davacının dava konusu hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup, araç temin ettiğinin de, alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılamadığı ve bu hususta ispat yükü kendisinde olan davacı şirketinin de bu iddiasını usule uygun delillerle ispatlanamadığı anlaşıldığından,

davacı yanın haksız fiil sonucu uğradığı gerçek zarar miktarı olan ve bilirkişi raporu ile tespit edilen 123,16 TL Asıl Alacak (maddi hasar malzeme bedeli), 7,26 TL İşlemiş faiz ve 1,31 TL Faizin KDV’si olmak üzere toplam.

123,16 TL haksız fiilden dolayı sorumlu olduğu anlaşılan davalıdan istemek de haklı ve iş bu miktar üzerinden de dava açmakta da hukuki yararının bulunduğu, ancak davanın itirazın iptali davası olması ve itirazın iptali davasının da takibe sıkı sıkıya bağlı olması ve ayrıca taleple bağlılık ilkesi de gözönünde bulundurularak, takip talebi ile istem konusu yapılmayan 1,31 TL Faizin KDV’si bakımından hüküm kurulamayacağı ve sonuç olarak da davacının davalıdan 123,16 TL Asıl Alacak (maddi hasar malzeme bedeli) ve 7,26 TL İşlemiş faiz olmak üzere toplam 130,42 TL talep edebileceği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından,

davanın kısmen kabulüne karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...