İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/189 K.2023/719

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin, çoğunluk hissesi ...’na ait bir kamu kurumu iştiraki olduğunu, müvekkili şirketin davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğu ...

Şirketi'ne ait tüm hak ve alacakları, ...’ndan devir ve temlik aldığını, davalının 13.07.1995 tarihli ve 275.000,00-USD bedelli ve ayrıca 23.02.1996 tarihli ve 165.000,00-DEM meblağlı genel kredi sözleşmelerinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunmakta olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine ...

30. Noterliği'nin 07.02.2001 tarihli ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, takip eden dönemde borçlu firma ile alacaklı bankalar konsorsiyumu arasında 08.03.2004 tarihli finansal yeniden yapılandırma sözleşmesinin imzalandığını, davalının da ...'de borçlu olarak imzasının mevcut olduğunu, geçen süreçte borcun yine ödenmemesi üzerine, alacaklı bankalar konsorsiyumu lider bankası tarafından keşide edilen ...

25. Noterliği'nin 23.10.2012 tarihli ve ... yevmiye numaralı fesih ihtarnamesi ile finansal yeniden yapılandırma sözleşmesinin feshedildiğini, asıl borçlu firma ... Şirketi müflis olduğundan, ödenmeyen alacaklarının tahsili için davalı borçlu hakkında ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden 27.04.2022 tarihinde takip başlatıldığını, borçlu takibe itiraz ettiğinden, önce arabuluculuğa başvurulduğunu, tarafların uzlaşamaması nedeniyle huzurdaki davanın açılması zaruretinin hasıl olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın kabulü ile, ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 280.689,22-USD anapara, 2.046.551,23-USD faiz ve 102.327,56-USD BSMV olmak üzere toplam 2.429.568,01-USD üzerinden devamını ve davalının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; mahkememize konu edilen itirazın iptali davası açılmadan önce müvekkilinin borçlu olarak gösterildiği ....

İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı icra dosyasında yetkiye, borcun tamamına ve borcun tüm fer’ilerine itiraz edildiğini, bu itirazın aynen geçerli olduğunu, müvekkilinin ... ili ... ilçesinde ikamet etmekte olduğunu, müvekkilinin de borçlu olduğu düşünülüyor ise, bu durumda icra takibinin usule uygun olabilmesi için yetkili ... icra dairelirinin bulunduğu ilde;

yani ...’da açılması gerektiğini, oysa takibin İstanbul icra müdürlüğünde açıldığını, bu sebeple takip ve bu takibe bağlı olarak açılan davanın usule aykırı olduğunu, dosyanın ... asliye ticaret mahkemesine gönderilmesi gerektiğini, icra dosyasına konu alacak ile ilgili müvekkilinin asıl borçlu olmadığını, asıl borçlulara icra takibi yapılmadan müvekkili aleyhine icra takibi yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, asıl borçlunun müflis bir tüzel kişi olduğunu, asıl borçlunun iflasına dair icra dosyasının ...

21. İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı iflas dosyası üzerinden devam etmekte olduğunu, davacı tarafından cevap dilekçesinde delil olarak ileri sürülen finans yeniden yapılandırma sözleşmesinin lider bankası ...

Bankası ile müvekkilinin yaptıkları bir protokol ile müvekkilinin kefaletini sonlandırdıklarını, bu sonlandırmaya dair sözleşmenin davacı tarafın dava konusu ettiği hususları da içermekte olduğunu; yani bu durumda davaya konu edilen alacak var olmadığından davanın konusuz kalmış sayılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için var olduğu kabul edilse dahi, asıl alacak ve fer’ilerinin zaman aşımına uğradığını, ...

Şirketi tarafından 07.02.2001 tarihinde yasal takibe aktarılan bu alacak hakkında muacceliyet ihtarı ile müvekkilinden ihtar tarihi itibariyle istendiğini, davacının dava dilekçesinden de anlaşılacağı üzere, davaya konu alacak ile ilgili olarak bugüne kadar müvekkili aleyhine herhangi bir icra takibi yapılmadığını, davacı tarafından takibin yapıldığı yönde bir iddia var ise bu durumda bu iddianın ispat yükünün davacıya düşmekte olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın reddini ve yetkisizlikle ... asliye ticaret mahkemelerine gönderilmesini talep etmiştir.

Dava, ...'na devrolan ... Şirketi ile ... Şirketi arasında akdedilen ve davalı tarafça kefil sıfatıyla imzalanan genel kredi sözleşmesine dayalı ve davacı tarafça temlik alınan alacağın ödenmediğinden bahisle, davalı tarafından .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkin bulunmaktadır.

Mahkememizce 31/07/1995 tarihli ve 275.000,00-USD bedelli genel kredi sözleşmesi ile ekleri, 23/02/1996 tarihli ve 165.000,00-DEM bedelli genel kredi sözleşmesi ile ekleri, 08.03.2004 tarihli finansal yeniden yapılandırma sözleşmesi, ... 30. Noterliği'nin 07.02.2001 tarihli ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi, ... 25. Noterliği'nin 23/10/2012 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve .... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası dosyamız arasına alınarak hep birlikte incelenmiştir.

.... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinden, alacaklı davacı varlık yönetim şirketi tarafından, borçlu davalı aleyhine 31/07/1995 tarihli ve 275.000,00-USD bedelli genel kredi sözleşmesi, 23/02/1996 tarihli ve 165.000,00-DEM bedelli genel kredi sözleşmesi, 08.03.2004 tarihli finansal yeniden yapılandırma sözleşmesi, ... 30. Noterliği'nin 07.02.2001 tarihli ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi ve ...

25. Noterliği'nin 23/10/2012 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesine dayalı alacak talebiyle 27/04/2022 tarihinde 280.689,00-USD asıl alacak, 2.391.495,00-USD işlemiş faiz ve 119.574,76-USD BSMV olmak üzere toplam 2.791.759,20-USD alacağın, fiili ödeme tarihi itibariyle, tahsilde tekerrür olmamak; alacağın tahsili tarihine kadar %36 faiz, %5 BSMV, masraf ve vekalet ücreti ile kısmi ödemelerde Borçlar Kanunu'nun 100. maddesinin uygulanması kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 23/05/2022 tarihinde tebliğ edildiği,

borçlu vekili tarafından 24/05/2022 tarihinde yetkiye, borcun tamamı ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

2004 sayılı İİK'nın 4949 Sayılı Kanunun 12. maddesi ile değiştirilen 58/3. maddesinde, alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizinin takip talebinde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Aynı durum, İİK.nun 60/1. maddesi gereğince ödeme emri için de söz konusudur.

Yabancı para alacağın karşılığı TL’nın gerek takip talepnamesinde gerekse ödeme emrinde gösterilmesi yasaca zorunlu kılınmıştır.İtirazın iptali davalarında usulüne uygun bir icra takibinin bulunması dava şartıdır. Somut olayda, takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığı gösterilmediğinden "usulüne uygun bir icra takibinin bulunması" şeklindeki dava şartı gerçekleşmemiştir. Takip talebi ve ödeme emrinde bulunması zorunlu olan yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığının bulunup bulunmadığının itirazın iptali davasında resen incelenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

İİK da düzenlenen bir dava türü olduğundan İİK hükümleri de dikkate alınır.İtirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır.HMK'daki dava şartları yanında İİK'daki özel dava şartları da incelenecektir.

Buna göre yapılan değerlendirmede, davacı tarafça .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası kapsamındaki icra takibinde 280.689,00-USD asıl alacak, 2.391.495,00-USD işlemiş faiz ve 119.574,76-USD BSMV olmak üzere toplam 2.791.759,20-USD alacak talebinde bulunulduğu, takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığının gösterilmediği, bu anlamda 2004 Sayılı İİK'da özel dava şartı olarak öngörülen dava şartının somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmakla, davacı tarafından açılan davanın özel dava şartı yokluğu nedeniyle 6100 sayılı HMK’nın 114/2 ve 115/2. maddeleri gereğince usulden reddine karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip .... · e-imzalıdır