İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1129 K.2019/1435

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, davalı şirket ile aralarındaki ticari ilişkiden kaynaklanan cari hesap alacağı bulunduğunu, bu alacağın tahsil edilemediğini, bu nedenle borçlu aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlu tarafından yetki itirazında bulunulduğunu, yetkili icra müdürlüğü olan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından borçluya ödeme emri tebliğ edildiğini, borçlu tarafından icra takibine itiraz edildiğini, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 19.01.2012 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin bir alışveriş merkezinin modüler galvanizli çelik su deposu ve prizmatik paslanmaz çelik modüler su deposu imalatı işine ilişkin olduğunu, davacı şirketin davalı şirkete sözleşmede belirtilen bütün ürünleri, sözleşmede belirtildiği şekilde nakliye dahil, yerinde montajlı şekilde teslim ettiğini, müvekkili firmanın sözleşmede kararlaştırılan edimlerin tamamını yerine getirdiğini,

davalı borçlunun edimlerin karşılığının tamamını ödemediğin, alacağın tahsili için icra Müdürlüğü'ne müracaat edildiğini, davalının icra takibine itiraz ettiğini belirterek, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, icra takibinin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket arasındaki ilişkinin müvekkili şirket tarafından işletilen ...

AVM'de kullanılmak üzere, alışveriş merkezi inşaatı sırasında 88m3 prizmatik paslanmaz çelik su deposu, 121m3 prizmatik paslanmaz çelik su deposu, 160m3 modüler deltaform galvanizli çelik su deposu, sıcak daldırma galvaniz kaplı vorteks imal edilerek kullanıma hazır şekilde işletmeye alınmasını konu alın sözleşme olduğunu, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında yapılan sözleşmeye konu imalat işlerinin, davacı şirket tarafından, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmediğini, bu sebeple müvekkilinin zarara uğradığını, davacı tarafından başlatılan icra takibine itiraz edilmesinin sebebinin de bu haklı sebep olduğunu, davacı tarafın,

sözleşmeye konu 88m3 prizmatik paslanmaz çelik su deposu, 121m3 prizmatik paslanmaz çelik su deposu, 160m3 modüler deltaform galvanizli çelik su deposu, sıcak daldırma galvaniz kaplı vorteksi imal ederek, davalı şirket tarafından gösterilen sahalara monte ettiğini, davacı tarafından imal edilen su depolarına, alışveriş merkezinin yangın sisteminin test edilmesi için su verildiğin, bir süre sonra su depolarının su sızdırdığı tespit edildiğini, sızan yerlerin kaynaklanması ve sızdırmazlığın sağlanabilmesi için depo içindeki tüm suyun boşaltıldığını, davalı şirketin su kaybı anlamında zararının ortaya çıktığını,

depoların su sızdırması sebebiyle, davalı şirket tarafından işletilen alışveriş merkezinin bodrum katının su altında kaldığını, bu sorunun giderilmesi için çalışıldığını, yangın sisteminin test edilmediği için gerekli kontrol ve onay sürecinin geciktiğini, bu yüzden alışveriş merkezinin açılış tarihinin ötelendiğini, alışveriş merkezinin geç açılması dolayısı ile davalı şirketin, ticari itibar kaybına uğradığını, kiracılardan kira bedeli tahsil edemediğin, zarar uğradığını, bu hususu davacı tarafa bildirdiğini, sonuç alamadığını, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, belirterek,

icra takibine itirazın iptali taleplerinin reddine, davacının asıl alacağın%20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatı ile cezalandırılmasına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası, taraflar arasında imzalanan 19/01/2012 tarihli sözleşme ve 21/04/2012 tarihli sipariş sözleşmesi, fatura, ticari defterler ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı, keşif ile yaptırılan inceleme sonucu bilirkişi raporu ile tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasının incelendiğinde; davacının davalıdan, fatura alacağından kaynaklı, 9.486,00-TL asıl alacak, 1.122,08-TL işlemiş faiz ve takip tarihinden itibaren işleyecek %13,75 reeskont/avans faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, asıl alacağa,işlemiş/işleyecek faize ve fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında, 19/01/2012 tarihli sözleşme ve 21/04/2012 tarihli sipariş sözleşmesi imzalandığı ve imzalanan sözleşmeye istinaden, “... AVM’nin modüler galvanizli çelik su deposu ve prizmatik paslanmaz çelik modüler su deposu imalat işleri “ konusunda anlaşma yapıldığı ve anlaşma kapsamında, imalatı yapılan su depolarının, davalı şirkete, montajının yapılarak teslim edildiği noktasında ihtilaf bulunmamaktadır.

İhtilaf, davacı alacaklının sözleşme kapsamında teslim ettiği depoların, sözleşme şartlarına uygun teslim edilip edilmediği, ayıplı olup olmadığı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, davacının sözleşmeden kaynaklanan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti noktalarında toplanmakta olup, su depolarının ayıplı olup olmadığı ve alacak miktarının tespiti için, teslim edilen depoların ve takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.

Tüm deliller toplandıktan sonra,mahallinde yapılacak keşif ile bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiş,19/07/2018 tarihinde mahallinde keşif yapılmış, bilirkişi Makine Yüksek Mühendisi ...tarafından hazırlanan 29/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda; "...dava dosyasında ve keşif mahallinde yapmış olduğum inceleme ve araştırmalar sonucunda davacı tarafından imal ve tesise montajı yapılan paslanmaz çelik su depolarının imal e montajının ayıplı olarak yapılması nedeniyle su kaçağı hasarının meydana geldiğini, davalının su kaçağı talebi bedeli olan 420 m3 suyun bedelinin ise KDV dahil 3.298,24-TL olabileceği..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettiği anlaşılmıştır.

Taraf vekillerinin itirazları ve tüm dosya kapsamı gereği, Bilirkişi SMMM ...tarafından hazırlanan 11/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda; "...davacı şirket tarafından ibraz edilen ticari defterlerin, HMK. 222. md. uyarınca davacı lehine delil niteliğinin olmadığını, davacının ticari defterlerinde davalıdan 9.486,00-TL alacaklı olduğunun görüldüğünü, davalı şirket tarafından ibraz edilen ticari defterlerin, HMK.

222. md. uyarınca davalı lehine delil niteliğinin bulunduğunu, davalının ticari defterlerinde davacıya 9.486,00-TL borçlu olmadığının görüldüğünü, icra takibinden önce davalıyı temerrüte düşürecek herhangi bir ihtarname mevcut olmadığından 1.122,08-TL işlemiş gecikme faizi talebinin yerinde olmadığını, 26.06.2013 takip tarihinden itibaren talep doğrultusunda davacı asıl alacağı 9.486,00-TL'sine T.C.

Merkez Bankası tarafından Kısa Vadeli Avans Kredilerine uygulanan faiz oranları (26/06/2013-26/12/2013 arası %11,00, 27/12/2013-13/12/2014 arası %11,75, 14/12/2014-30/12/2016 arası %10,50, 31/12/2016-28/06/2018 arası 9,75, 29/06/2018 sonrası %19,50) üzerinden basit usulde temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağını, davacı tarafça talep edilen %20 oranında icra inkar tazminatının Sayın Mahkemenizin takdirinde bulunduğunu..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettiği anlaşılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşme ve takip tarihine göre, yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerektiği, 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesinde iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin doğal akışına göre imkan bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu,

818 sayılı BK'nın 362/3. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez), TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıp ihbarının yapılması gerektiği, mülga 818 sayılı BK.

362. madde ve 6098 sayılı TBK'nın 477. maddenin 1. fıkrasında, eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, gizli ayıplarda da aynı maddenin son fıkrasında eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir.

Taraflar arasındaki eser sözleşmesi uyarınca, davalı iş sahibi tarafından, takibe itiraz dilekçesi ve davaya cevap dilekçelerinde ayıp savunmasında bulunulmuş mahkemece ve bilirkişi heyeti ile 19/07/2018 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile depoların onarılmış hali ile son durumları üzerinde inceleme yapılabildiği,

dava konusu su hasarı nedeniyle meydana gelen zararın tespiti için, ancak, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler üzerinden inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle, malın zararın meydana geldiği tarih itibariyle ayıplı olduğunun belirlendiği belirtilmiş ise de, davalı tarafından ayıbın varlığı konusunda, ayıbın öğrenildiği ve zararın meydana geldiği tarih itibariyle, bir delil tespiti yaptırılmadığı gibi ayıbı kanıtlayan ve yasal süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğuna dair kuvvetli bir delil, ihbar ve ihtarın da dosyaya sunulamadığı ve yasal süre içerisinde ayıp ihbarının yapılmadığı, mülga 818 sayılı BK.360/1.

Maddesi gereğince, usulüne uygun yapılmış kabulden imtina eylemi de olmadığı, davalının, mülga 818 sayılı BK.362/1. maddesi ve 6098 sayılı TBK'nın 477 maddeleri gereği edimi kabul ettiği ve halen kullandığı anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklanan nedenlerle ve dosyadaki deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; taraflar arasında 19/01/2012 tarihli eser sözleşmesi imzalandığı, davacı yüklenici tarafından işin davalıya teslim edildiği, davalı tarafından süresi içerinde yukarıda belirtildiği şekilde, yasal süreler içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, sözleşme konusu, işlerle ilgili davacı tarafından düzenlenen ve gönderilen faturaların davalı iş sahibi tarafından ticari defterlerine işlendiği,

yerleşik yüksek yargı içtihatları gereğince faturanın teslim alındıktan sonra süresi içerisinde itiraz veya iade edilmeyerek ticari defterlere kaydedilmesi halinde bu faturanın mal veya hizmet alındığı için geçerli bir sözleşme ilişkisine göre düzenlendiğinin iş sahibi tarafından kabul edilmiş sayılacağı, bunun aksini davalı iş sahibinin ispat edemediği, davalı tarafın kendisi aleyhine delil teşkil eden ticari defter ve kayıtlarına göre davacıya bu sözleşme konusu ve iş nedeniyle bilirkişi raporu ile 9.486,00-TL tutarında borçlu olduğu,

faturaların defterlere kaydedilmesiyle hem akdi ilişkinin hem de faturalardaki miktarların kesinleştiği ancak icra takibinden önce davalının temerrüde düşürüldüğünün ispat edilemediği anlaşılmakla davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından, 9.486,00-TL. asıl alacak üzerinden yaptığı itirazın iptali ile asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren, 26/06/2013-26/12/2013 arası %11, 27/12/2013-13/12/2014 arası %11,75, 14/12/2014-30/12/2016 arası %10,50, 31/12/2016-28/06/2018 arası 9,75, 29/06/2018 sonrası %19,50 değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, kabul edilen kısım üzerinden, İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.