İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/512 K.2020/427

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... A.Ş. ile dava dışı takip borçlusu ... Hizm. A.Ş. arasında ....

Noterliği'nin 19/10/2006 tarihli ve ... yevmiye nolu Acentelik Sözleşmesi'nin akdedildiğini, muteriz borçlu davalı ...'nın sözleşmeden kaynaklanan borçların ödenmesini müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile üstlendiğini, söz konusu dava dışı şirket ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşmenin 09/03/2009 tarihinde feshedildiğini, fesih üzerine muteriz davalının müvekkili şirkete olan borçlarını ödemesi için, ....

Noterliği'nin 09/03/2009 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, borçların ödenmemesi sebebiyle .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile yine muteriz davalının da aralarında yer aldığı borçlular hakkında bir ilamsız takip başlatılmış ise de davalı takip borçlusunun takibe haksız şekilde itiraz etmesine üzerine takibin durduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 37. maddesinde herhangi bir ihtilaf halinde müvekkilinin defter ve kayıtlarının esas alınacağının hükme bağlandığını, müvekkilinin kayıtları incelendiğinde dava dışı acentenin borçlu olduğunu, borç miktarının talep ettikleri miktarda olduğunu ve davalının itirazının haksız olduğunun görüleceğini, bu nedenlerle davalının itirazının iptaline, takibin devamına,

davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle. Davaya zamanaşımı yönünden itirazları olduğunu, davacı ile dava dışı ...

Sigorta arasında 19/10/2006 tarihinde Acentelik Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin sözleşmeye eklenen 56. maddeye göre kefil olduğunu, 56. maddede müşterek ve müteselsil borçlu olarak adlandırılsa da teminat amaçlı olması dolayısıyla kefalet olduğunu, müvekkilinin dava dışı şirkete %1'lik göstermelik hisse ile ortak olduğunu, müvekkilinin acentelik sözleşmesinin imzalanabilmesi için tüm ortakların kefil olması şartının aranması nedeniyle zorunlu olarak imzaladığını, müvekkilinin sözlemeye imzaladığı tarihte ne kadarlık bir borca kefil olduğunu bilmediğini, bu nedenle müvekkili açısından işbu sözleşmenin geçersiz olduğunu,

müvekkilinin öğrenci olması nedeniyle 2 yıl İngiltere'de okumaya gittiğini, bu süre zarfında müvekkilinin bilgisi dışında sözleşmenin süresinin yenilenerek devam ettiğini, şirketin prim borçları nedeniyle temerrüte düştüğünü ve 09/03/2009 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, feshe dair bildirimin müvekkiline tebliğ edilmediğini, temerrüt ihtarının da müvekkiline tebliğ edilemediğini, müvekkilinin sözleşmeyi imzalarken sözleşmenin süresinin 45. maddede belirtildiği üzere 31/12/2006 tarihi olarak belirlendiğini, ancak müvekkilinin bilgisi dışında sözleşmenin yenilendiğini,

müvekkili sorumlu olsa dahi ancak sözleşmenin bitim tarihi olan 31/12/2006 tarihine kadar sorumlu olduğunu, sözleşmenin 56. maddesinde belirlenen müşterek ve müteselsil borçluluğun süresinin 31/12/2006 tarihi olduğunu, 56. maddesinde müşterek ve müteselsil borçluluğun sözleşme devam ettiği sürece devam edeceğine yönelik bir hüküm olmadığını, bu nedenle 31/12/2006 tarihine kadar da herhangi bir borç olmadığını, davacının borcun oluşmasında kendi kusurunun olduğunu, alacaklının kusurlu olması nedeniyle müvekkilinin bu borçtan sorumluluğunun olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine,

davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

....İcra Müdürlüğü’nün ... E. Esas sayılı takip dosyası, acentelik sözleşmesi, ihtarnameler, ticari defterler ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, ve tüm deliller toplanmıştır.

İhtilaf, davacının, acentelik sözleşmesinden kaynaklı alacaklarının tahsilini teminen, ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından başlattığı ilamsız takibe davalının yapmış olduğu itirazın iptali davasında, davacının davalıdan acentelik sözleşmesi kapsamında alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmakta olup, davalının süresi içerisinde, borca ve fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla, İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler SMMM ... ve Sigorta Uzmanı Öğr. Gör. ... tarafından hazırlanan 17/10/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; "...Sayın Mahkemenizce görevlendirildiğimiz çerçevede, davacı tarafından ibraz edilen ticari defter, belgeler ve dosya münderecatmm incelenmesi neticesinde;

1)Davacı tarafından ibraz edilen 2006...-2010yılı ticari defterlerinin usulüne uygun bir şekilde açılış kapanış tasdiklerinin yaptırıldığı, ticari defter kayıtlarının birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, ticari defterlerinin davacı lehine delil niteliğinin sayın mahkemenizin takdirlerinde olduğu,

2)-Yukarıdaki ayrıntılı tespitler ışığında;

a)Davacı ve dava dışı ... Sigorta arasında 19.10.2006 tarihinde "Sözleşme Yapma ve Prim Tahsil Etme Yetkisine Haiz Acentelik Sözleşmesi" akdedildiği,

b)Sözleşme 56 mad: "... Hizm AŞ. fnin ortak ve yöneticileri ..., ..., ..., ... ve ... bu acentelik sözleşmesi gereğince yapılacak olan acentelik işlemlerinden dolayı, acentenin şirkete olan borcunun ödenmemesi halinde Borçlar Kan, 110 mad. gereğince şirketin ilkyazdı talebi üzerine ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. " Hükmü olduğu,

Müşterek ve Müteselsil Borçlular olarak; ... ..., ... ..., ..., ... ve davalı ... isim imzası olduğu,

c)Davacı ticari defterlerinde, icra takip tarihi itibariyle davacının dava dışı ... Sigorta'dan 259.443,06 TL Alacaklı olduğu,

Davacının huzurdaki dava konusu icra takibi ile 75,000,00 TL'nin tahsilini talep ettiği,

d)Davacının icra takip öncesi 68.781,25 TL işlemiş faiz talep ettiği, davacının davalıyı 12.03.2009 tarihinde temerrüde düşürdüğü, yapılan hesaplamalarda takip öncesi talep edilen 68.781,25 TL işlemiş faizin uygun olduğu,

Sigortacılık Yönünden Sonuç :

Dava dosyasındaki mevcut belgelerle uyuşmazlık konusu ele alınamayacağı ve bu nedenle; ilgili bentlerde savılan istemlerin davacı tarafından karşılanması halinde, Ek Raporda değerlendirmelerin yapılabileceği, şimdilik yerinde incelemenin gerekmediği..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettikleri anlaşıldı.

Taraf vekillerinin itirazları ile birlikte tüm dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle aynı bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş ve 17/10/2018 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; "...Mevcut belgeler kapsamında davacının davalıdan herhangi bir alacağına ulaşılamadığı..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettikleri anlaşıldı.

Mahkememiz duruşma ara kararı gereğince davacı defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle yeni bilirkişi heyetinden kök rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler SMMM ... ve Sigorta Uzmanı ... tarafından hazırlanan 09/03/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; "...1.Dava dışı .... A.Ş. nin acentelik sözleşmesinden kaynaklanan prim borcunun 20.04.2009 takip tarihi itibariyle 259.443,06 TL. olduğu,

2... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyası ile 75.000,00.-TL. nın tahsili talep edildiği,

3.Davalı- borçlunun müşterek müteselsil kefil sıfatı ile davalının borcundan sorumlu olacağı,

4.12.03.2009 temerrüt tarihinden İcra Takip tarihine kadar işlemiş faizin 68.781,25.- TL, olacağı,

Keyfiyeti 6100 sayılı HMK 282 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve 6754 sayılı Kanun'un md. 3/3 ile HMK md. 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran sayın Mahkemeye ait olarak, yüce yargı makamının değerlendirmesine arz ederim..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettikleri anlaşıldı.

Davalı vekilinin itirazları doğrultusunda, aynı bilirkişi heyetinden alınan 14/09/2020 tarihli ek raporda; "...1.Dava dışı .... A.Ş. nin acentelik sözleşmesinden kaynaklanan prim borcunun 20.04.2009 takip tarihi itibariyle 259.443,06 TL. olduğu,

2... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyası ile 75.000,00.-TL. nın tahsili talep edildiği,

3.Davalı- borçlunun müşterek müteselsil kefil sıfatı ile davalının borcundan sorumlu olacağı,

4.12.03.2009 temerrüt tarihinden İcra Takip tarihine kadar işlemiş faizin 68.781,25.- TL, olacağı,

Keyfiyeti 6100 sayılı HMK 282 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve 6754 sayılı Kanun'un md. 3/3 ile HMK md. 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran sayın Mahkemeye ait olarak, yüce yargı makamının değerlendirmesine arz ederim..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettikleri anlaşıldı.

Davalı tarafından, cevap dilekçesi ile birlikte süresi içerisinde zamanaşımı def'inde bulunulduğu ve öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Davacı ve dava dışı ... A.Ş. arasında, 19/10/2006 tarihli, ... yevmiye nolu Sözleşme Yapma ve Prim Tahsil Yetkisine Haiz Acentelik Sözleşmesi’nin imzalandığı, davalının acentelik sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı ve sözleşmesinin ....Noterliğinin 09/03/2009 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi feshedildiği anlaşılmıştır.

Dava ve savunma dilekçeleri ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında taraflar arasındaki sözleşmenin başlangıç ve fesih tarihleri itibariyle mülga 818 sayılı BK ve 6762 sayılı TTK hükümleri yürürlükte bulunmaktadır.Bu nedenle taraflar arasındaki ihtilafta, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uygulamak gerekmiştir.

Mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun,126. Maddesi,- Beş senelik müruru zaman başlığı,

"Aşağıdaki alacak veya davalar hakkında beş senelik müruru zaman cari olur:…….

4 - Ticari olsun olmasın bir şirket akdine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketle ortaklar arasında açılmış bulunan bütün davalar ile bir şirketin müdürleri, temsilcileri, murakıplariyle şirket veya ortaklar arasındaki davalar, vekalet akdinden, komüsyon aktinden,acentalık mukavelesinden, ticari tellallık ücreti davası hariç,tellallık akdinden doğan bütün davalar, mütaahhidin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere istisna akdinden doğan bütün davalar..." hükmünü içermektedir.

Somut olayda acentelik sözleşmesi 19/10/2006 tarihinde imzalanmış olup, fesih tarihi 09/03/2009’dur. Davalı aleyhine başlatılan icra takip tarihi 12/05/2015 olup, mülga 818 Borçlar Kanunu 126/4. Madde kapsamında, 5 yıllık dava açma zamanaşımı süresinin dolduğu, zaman aşımını kesen bir sebebin olmadığı, aynı alacaktan kaynaklanan kısmi bir dava açılması halinde dava dışı kalan bölüm için zaman aşımının işlemeye devam edeceği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında, prim tahsiline yetkili acentelik sözleşmesi akdedildiği, davacı iddiasına konu alacağın muacceliyet tarihinin 09/03/2009 olduğu, davacının talebine konu alacağın acentelik sözleşmesinden kaynaklandığı, 818 sayılı BK 126/4 maddesi (6098 sayılı TBK 147/5 maddesi) kapsamında alacağın 5 yıllık zamanaşımının icra takip tarihi itibariyle dolduğu ve alacağın zamanaşımına uğradığı anlaşılmakla, davalının süresi içerisinde yaptığı zamanaşımı def’inin kabulü ile, davacının davasının zamanaşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır