İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/547 K.2019/107

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekilinin mahkememize verdiği 17/05/2016 havale tarihli dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ve davalı şirket arasında "...

Arıtma Tesisinin 24 ay süre ile işletilmesi işi"ne ait bazı detayların düzenlenmesine ilişkin 05/02/2016 tarihinde protokol imzaladığını, protokolün tarafların yükümlülüklerini düzenleyen 2. Maddesinde davalı tarafın yükümlülükleri arasında "...30/09/2015 tarihli protokol gereği taahhüt edilen 36.619,54-TL'lik kesin ve süresiz teminat mektubunu düzenleyerek 5 iş günü içinde yükleniciye verecek." hükmünün yer aldığını, protokolün 2.2.

Maddesinde "...müvekkili şirketin davalının edimlerinin yerine getirilmesi ile eş zamanlı olarak 108.523,00-TL tutarındaki kesin teminat mektubunu davalıya teslim edeceğinin" belirtildiğini. 3. Maddesinde.

"Taraflardan herhangi birisinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda diğer tarafa kayıtsız şartsız 100.000,00-TL cezai sarf ödeyecek olup, taraflar cezai sarfın fahiş olmadığını beyan kabul ve taahhüt ederler." şeklinde karşılıklılık prensibi esas alınarak düzenlenme yapıldığını, ancak müvekkili protokol ile kararlaştırılan yükümlülüğünü yerine getirerek 108.523,00-TL tutarındaki kesin teminat mektubunu davalıya teslim ettiği halde;

davalının protokolün karşılıklı imzalanmasının müteakip 5 iş günü içerisinde teslim etmekle yükümlü olduğu 36.619,54-TL teminat mektubunu davacı müvekkile tescil etmediğini, müvekkilince Beyoğlu 7. Noterliği 04/04/2016 tarih ve 07097 yevmiye nolu ihtarnamesi ile;

"davalıya protokol gereği süresi içinde tescil edilmeyen 36.619,54-TL bedelli kesin ve süresiz teminat mektubunun ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde teslim edilmesi ve protokolün 3. Maddesi ile kararlaştırılan 100.000,00-TL cezai şart bedelinin 3 gün içinde ödenmesi" hususunu ihtaren bildirdiğini, ancak davalının ihtarname ile kendisine verilen sürede cezai şart meblağını ödemediğini, bu nedenle müvekkilince İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile cezai şart alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlattığını, davalının icra takibi ile gönderilen ödeme emrine; "taraflar arasında ödeme emrinin üzerinde belirtildiği gibi cezai şart bedeline konu olabilecek durum oluşmadığını" beyanla 15/04/016 tarihinde haksız olarak itiraz ettiğini, davalı taraf işbu protokol gereği yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi sözleşme ile belirlenen zamanda yerine getirmediğinden taraflarca kararlaştırılan cezai şartın geçerlilik koşulları oluşmuş olup, davalı taraf davacı müvekkile 100.000,00-TL cezai şart meblağını ödemekle yükümlü olduğunu,

borçlunun borca itirazının iptaline, takibin İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasının devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine ala cağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekilinin mahkememize verdiği 21/06/2016 havale tarihli dilekçesinde özetle. Davacı ile müvekkili kurum arasında düzenlenen 05/02/2016 tanrihli protokolün İdarenin Yükümlülülkleri başlıklı 2.1. Maddesinde.

"İdare, yüklenicinin hal etmiş olduğu ve halihazırda onaylanmış olan Ekim 2015 ve Kasım 2015 aylarına iişkin toplamda 142.053,75-TL hak ediş bedelini ve Aralık 2015 ayına ilişkin 70.744,62-TL hak edişi onaylayarak toplam 212.798,37-TL'sini işbu protokolün imzalanmasını müteaikip 5 işgünü içerisinde ödeyecek, 30/09/2015 tarihli protokol gereği taahhüt edilen 36.619,54-TL'lirk kesin ve süresi; teminat mektubunu düzenleyerek 5 işgünü içinde yükleniciye verecek, vadesi 04/04/2016 tarihinde dolan ve sözleşme kapsamında idare'ye verilen 81.600,00-TL tutarındaki kesin teminat mektubunu ise kesin kabulün ardından Yükleniciye iade edecektir.

İdare ayrıca işbu protokolün imzasından kısa bir süre sonra tahakkuk edecek Ocak 2016 ayı hak edşini de gecikmeksizin onaylayacak ve bedelini ödeyecektir" hükmünün yer aldığnı, aynı protokolün 3'üncü maddesinde.

"Taraflardan herhangi birisinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda diğer taraf kayıtsız ve şartsız 100.000,00-TL cezai şart ödeyecek olup taraflar cezai şartın fahiş olmadınğı, beyan, kabul ve taahhüt ederler" denildiğini, her iki hüküm müvekkili yükümlülükleri bakımından incleendiğinüe müvekkilince madde içeriklerine uygun olarak Ekim 2015, Kasım 2015, Aralık 2015 ve Ocak 2016 hak edişlerinin madde içeriklerine uyun bir şekilde yerine getirildiğini,i sözleşme ile bağlantılı olarak davalıya tüm ödemeler gerçekleştirildiğini, "dava konusu olan teminat mektubu açısından;

müvekkili tarafından sözleşmenin düzenlenmesini takiben teminat mektubunun düzenlenmesi için gerekli hazırlıklara başlandığını, ancak davacı tarafından talep edilen kesin ve süresiz teminat mektubu için bankalar nezdinde yapılan giriimlerde özel sektör firması olması sebebi ile süresiz teminat mektubu veremeyeceklerine yönelik cevaplar alındığını, bu husususun davacı şirket çalışanlarından ve müvekkili ile sürekli iletişim halinde olan Onur Bey'e iletildiğini, 1 yıl süreli teminat mektubunu kabul ettikleri takdirde hemen mektubun verilebileceğinin" bildirildiğini,

buna karşılık kendileri tarafından Mali İşler Müdürlüğü ile görüşülerek dönüş yapılacağının söylendiğini, "biz süresiz verdik onlar dü serisiz versin" şeklinde verilen cevap neticesinde müvekkilince girişimlere devam edileceğini, ancak zamana ihtiyaç duyulacağının davacıya iletildiğni, müvekkilince tarafından, teminat mektubunun talep edilmesi,

çıkartılması ve teslim edilmesi hususlarının kasten ve kusur ile aksatılmadığnı/veya yerine getirilmekten kaçınılmadığını, mail çıktıları incelendiğinde müvekkkilimiz tarafından, davacının ihtarından önceki tarihlerde konunun aciliyeti bilincinde olunarak gerekli tüm talep ve işlemlerin bankalardan gerçekleştirildiğnii, davacının bu işlemleri bilinmesine rağmen kötü niyetli ve dürüstlüğe aykırı bir şeklide ihtarname gönderdiğini, ihtarname müvekkilimize ulaşmasının devamında 08/04/2016 tarihinde teminat mektubunun düzenletilebilindiğini, durumun defalarca davacının İzmir ve İstanbul'daki çalışan ile yetkililerine bildirildiğini,

teminat mektubunun teslim alınmasının söylenmesine rağmen; tüm bu çağrıların şirket çalışanları tarafından göz ardı edildiğini, bahaneler ileri sürülerek teminat mektubunun nasıl, kimtarafından ve nereden teslim alınacağına dair herhangi bir bilgi verilmediğini, teminat mektubunun çıkartıldığının bilindiği ve teslim alınması gerektiği şirket yetkililerine bildirilmesine rağmen;

davacı şirket traffından kötü niyetle hareket edildiğini, teslim alınmayacak veya teslim alma işlemi geciktirilerek müvekkili aleyhine cezai şarta dayalı olarak icra takibi tarafımızca kabul edilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmedeki müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükler incelendiğinde bunların arasında mali külfet olarak en hafif ve uygulanabilir olanının teminat mektubu olduğunun görüleceğini, cüzi bir miktar olarak kalan teminat mektubunun verilmesinden çekinildiğine yönelik iddiaların hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, gerçeklik payı bulunmadığını, müvekkilini kötü niyetli olmadığını,

protokol hükümlerinin kasti veya kusurlu olarak geciktirilmediğni, sözleşme ile kapsadığını, davacının iddialarını kabul etmemek kaydı ile; müvekkilimiz tarafından sözleşmede belirtilen diğer tüm yükümlülükler yerine getirilmişken cezai şartın yaklaşık 1/3 oranında bulunan bir hususunun yerine getirilmediği iddiasının dürüstlük kuralına aykırı ve kötü niyetli davranış olduğunu, davacı tarafından ikame edilen işbu haksız ve mesnetsiz davanın reddine, İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasına sunulan itirazlarının kabulüne, kötü niyet ile hareket eden davacı hakkında lehlerine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı taraf uhdesine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, Taraflar arasında 05/02/2016 tarihinde akdedilen protokol, ... Noterliği'nin 04/04/2016 tarihli ve... yevmiye numaralı ihtarnamesi, ... Noterliği'nin 12/04/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, mail yazışmaları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı alacaklı şirket tarafından davalı borçlu şirket aleyhine protokolden kaynaklı cezai şart alacağına ilişkin 100.000,00-TL asıl alacak için başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlu tarafın itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Mali Müşavir Bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna göre. Davacının 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, taraflar arasında süregelen ticari ilişki neticesinde oluşan açık hesapta.

11/04/2016 icra takip tarihinde davacının davalıdan açık hesaba dayalı herhangi bir alacağının olmadığı, hukuku değerlendirme Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere; davacının alacaklı olduğunun kabulü halinde; tarafların 05/02/2016 tarihinde yaptıkları protokol ile; davacının 2.2. Yüklenicinin Yükümlülüğü maddesine göre.

108.523,00-TL kesin teminat mektubunu davalıya teslim etmesi gerektiği, tarafların kabulünde olduğu üzere; davacının davalıya bu tutarda teminat mektubunu teslim ettiğinde taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmadığı, yine davalı yönünde ise; aynı protokolün 2.1.

İdarenin Yükümlülükleri maddesine göre; davacıya 36.619,54-TL kesin ve süresiz teminat mektubunu davacıya 5 iş günü içerisinde yüklenici davacıya vermesi gerektiği, davalının en son 15/02/2016 tarihinde davacıya teminat mektubunu vermesi hususunda temerrüte düştüğü, TCMB verilerinden 11/04/2016 takip tarihi itibariyle avans faizi oranı yıllık %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 100.000,00-TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği,

davacının icra inkar tazminatı talebinin takdirinin ise Sayın Mahkemeye ait olduğu sonuç ve kanaatini mütalaa ettiği anlaşıldı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine İİK. 67 maddesi kapsamında açılan İtirazın İptali davasıdır.

Davacı taraf davalı ile aralarındaki protokol gereği davalı tarafın yükümlü olduğu edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle belirlenen cezai şart bedeli alacağına ilişkin başlattıkları icra takibine yönelik davalı tarafça yapılan haksız itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı taraf ise sözleşme konusu tüm yükümlülüklerin yerine getirildiğini, ihmal veya kusurlarının bulunmadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı alacaklı şirket tarafından davalı borçlu şirket aleyhine protokolden kaynaklı cezai şart alacağına ilişkin 100.000,00-TL asıl alacak için başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlu tarafın itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde Mali Müşavir Bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna göre. Davacının 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, taraflar arasında süregelen ticari ilişki neticesinde oluşan açık hesapta.

11/04/2016 icra takip tarihinde davacının davalıdan açık hesaba dayalı herhangi bir alacağının olmadığı, hukuku değerlendirme Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere; davacının alacaklı olduğunun kabulü halinde; tarafların 05/02/2016 tarihinde yaptıkları protokol ile; davacının 2.2. Yüklenicinin Yükümlülüğü maddesine göre.

108.523,00-TL kesin teminat mektubunu davalıya teslim etmesi gerektiği, tarafların kabulünde olduğu üzere; davacının davalıya bu tutarda teminat mektubunu teslim ettiğinde taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmadığı, yine davalı yönünde ise; aynı protokolün 2.1.

İdarenin Yükümlülükleri maddesine göre; davacıya 36.619,54-TL kesin ve süresiz teminat mektubunu davacıya 5 iş günü içerisinde yüklenici davacıya vermesi gerektiği, davalının en son 15/02/2016 tarihinde davacıya teminat mektubunu vermesi hususunda temerrüte düştüğü, TCMB verilerinden 11/04/2016 takip tarihi itibariyle avans faizi oranı yıllık %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 100.000,00-TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği belirtilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafça davalı aleyhine taraflar arasındaki atıksu arıtma tesisinin işletilmesine ilişkin yapılan protokol gereği davalı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle protokolde belirlenen cezai şart alacağı ihtilaf konusu olup, düzenlenen dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere taraflar arasındaki protokol gereği taraflara karşılıklı edim ve yükümlülükler yüklendiği,

tarafların protokol konusu edimlerini teminen karşılıklı teminat mektubu verildiği açık olup, yapılan ticari defter ve kayıtlar üzerindeki inceleme neticesinde tarafların protokol konusu edimlerden dolayı birbirlerinden cari hesap alacaklarının bulunmadığı ancak protokolde belirlenen teminat mektuplarının iadesine ilişkin hükümler gereği davacının davalıdan aldığı teminat mektubunu iade ettiği ancak davalı tarafça davacıdan alınan teminat mektubunun iade edilmediği, protokol gereği davalı tarafça 5 iş günü içerisinde iade edilmesinin kararlaştırıldığı,

davalıya çekilen ihtarname ile 3 gün daha ek süre verildiği ancak davalının 15/02/2016 tarihinde teminat mektubunu vermesi gerekirken vermediği bu haliyle davalı tarafça protokolde belirlenen yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle davacı tarafça belirlenen cezai şart bedelini isteme koşullarının oluştuğu ve davacı tarafça bu hususta başlatılan icra takibinin haklı olduğu ve davalı tarafça yapılan itirazın haksız olduğu anlaşıldığından borçlu davalı tarafından yapılan itirazın iptaline,

takibin kaldığı yerden devamına ayrıca alacağın likit olması nedeniyle asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine dair oluşan vicdani kanıya göre aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.