İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/330 K.2019/616

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili mahkememize verdiği 05/04/2017 havale tarihli dilekçesinde özetle. Davacı banka ile asıl borçlu ...

Şti. arasında imzalanan genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinin ... müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşmeye istinaden asıl borçlu adına kredi tahsis edildiğini, asıl borçlu krediden kaynaklanan borçlarını ödemediğinden asıl borçlu ve müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalılara borçlarını ödemeleri için ...Noterliği'nin 02/12/2016 tarhi ... yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarname tebliğ edilmesine rağmen borcun ödenmemesinden dolayı İstanbul ...İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, imzalanan sözleşme ile alacaklarının sabit olduğunu, itirazın iptaline, takibin devamına, davalı borçlu aleyhine 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği 05/06/2018 havale tarihli dilekçesinde özetle; Alacağın likit olmadığını, bankanın ihtarnamelerini davalının yurt dışında iken gönderildiğini, davacının davalıyı yasal şekilde temerrüde düşüremediğini, davacı banka asıl borçlu olan ... Şti.'den almış olduğu ipotekleri öncelikle paraya çevirmesi gerektiğini, sonrasında alacağı kalırsa davalıya rucü etmesi gerektiğini, likit olmayan ve asıl borçludan ipotekler nedeniyle tahsil imkanı bulunan bir borç için kefile usulüne uygun temerrüde düşürmeden rucü etmek ve fahiş faiz talebi hukuka uygun olmadığından davanın reddine, kötü niyetli takip nedeniyle %20 icra inkar tazminatına yükletilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası, ...Noterliği'nin 02/12/2016 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi, Genel nakdi ve Gayri nakdi kredi sözleşmesi, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı. İstanbul ...İcra Müdürlüğü... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı alacaklı banka tarafından, davalı borçlu aleyhine 21.904,95 TL. alacak için başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlu tarafın itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bankacı Bilirkişi ... tarafından sunulan raporuna göre. Takip tarihi 12/01/2017 itibariyle davacı bankanın davalı asıl borçludan çek krediden kaynaklanan 20.640,00 TL. Asıl alacak 166,77 TL. İşlemiş akdi faizi 502,79 TL. İşlemiş temerrüt faizi 33,47 TL. %5 BSMV 360,01 TL. masraf olmak üzere 21.703,04 TL. alacağını talep edebileceği, takip tarihi 12/01/2017 itibariyle davacı bankanın davalı asıl borçludan çek krediden kaynaklanan 21.122,53 TL. Asıl alacak 170,67 TL.

İşlemiş akdi faizi 477,79 TL. İşlemiş temerrüt faizi 32,42 TL. %5 bsmv olmak üzere toplam 21.803,41 alacağını talep edebileceği, hesaplamalarımızı aşan 1.705,76 TL. (45.212,21 TL. - 43.506,45 TL. ) davacı banka talebinin yerinde olmadığını, borç tamamen tahsil edilinceye kadar çek kredisinden kaynaklanan 20.640,00 TL. Asıl alacak için %30,24 temerrüt faizi, KMH kaynaklanan 21.122,53 TL.

Asıl alacak üzerinden yıllık %28,08 temerrüt faizi faizin %5 gider vergisi ile birlikte talep edilebileceği, Davalı kefil ... 100.000,00 TL. Kefalet limiti belirlenmiş olduğundan takip tarihi itibariyle hesaplanan 43.506,45 TL. Kefalet limiti içinde kaldığından tahsilde tekerrür olmamak üzere sorumluğu olacağını bildirmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre;dava davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine İİK 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacı banka vekili müvekkil banka ile dava dışı ... Şti. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalının ise sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladıklarını dava dışı şirkete açılan ve kullandırılan krediden doğan borcunu ödenmemesi üzerine davalıya icra takibi başlatıldığını, davalının itirazda bulunduğunu, takibin durduğunu, borçlu tarafından haksız itirazın iptaline ve takibin kaldığı yerden devamına karar verilmesini ayrıca %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı taraf borcunun bulunmadığını, davacı banka asıl borçlu olan ... Şti.'den almış olduğu ipotekleri öncelikle paraya çevirmesi gerektiğini, sonrasında alacağı kalırsa davalıya rucü etmesi gerektiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasında Davacı alacaklı banka tarafından, davalı asıl borçlu şirket ve davalı borçlu kefil aleyhine 21.904,95 TL. alacak için başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlu kefil tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce yargılama sırasında taraf delilleri toplanmış, davacı tarafça sunulan genel kredi sözleşmesine ilişkin tüm kayıtlar dosyamız arasına alınmış ve dosya kapsamı itibariyle bankacı bilirkişiden alınan bilirkişi raporuna göre. Takip tarihi 12/01/2017 itibariyle davacı bankanın davalı asıl borçludan çek krediden kaynaklanan 20.640,00 TL. Asıl alacak 166,77 TL. İşlemiş akdi faizi 502,79 TL.

İşlemiş temerrüt faizi 33,47 TL. %5 BSMV 360,01 TL. masraf olmak üzere 21.703,04 TL. alacağını talep edebileceği, takip tarihi 12/01/2017 itibariyle davacı bankanın davalı asıl borçludan çek krediden kaynaklanan 21.122,53 TL. Asıl alacak 170,67 TL. İşlemiş akdi faizi 477,79 TL. İşlemiş temerrüt faizi 32,42 TL. %5 bsmv olmak üzere toplam 21.803,41 alacağını talep edebileceği, hesaplamalarımızı aşan 1.705,76 TL.

(45.212,21 TL. - 43.506,45 TL. ) davacı banka talebinin yerinde olmadığını, borç tamamen tahsil edilinceye kadar çek kredisinden kaynaklanan 20.640,00 TL. Asıl alacak için %30,24 temerrüt faizi, KMH kaynaklanan 21.122,53 TL. Asıl alacak üzerinden yıllık %28,08 temerrüt faizi faizin %5 gider vergisi ile birlikte talep edilebileceği, Davalı kefil ... 100.000,00 TL. Kefalet limiti belirlenmiş olduğundan takip tarihi itibariyle hesaplanan 43.506,45 TL.

Kefalet limiti içinde kaldığından tahsilde tekerrür olmamak üzere sorumluğu olacağı bildirilmiştir.

Toplanan deliller, icra dosyası ve düzenlenen bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında dava dışı borçlu şirket ile davacı banka arasında kredi sözleşmesinin varlığı ve davalının bu kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı hususunda ihtilaf olmayıp, ihtilafın davalının müteselsil kefil sıfatıyla takibe konu borçtan sorumlu olup olmadığı hususundan kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Davalı taraf takibe itirazında Sulh Ceza Hakimliğince mallarına tedbir konulduğunu, bu nedenle takip başlatılamayacağını, tedbirden dolayı borçları hakkında bilgisi olmadığından borca itiraz ettiğini iddia etmişse de, davalının dava konusu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı ve kefalet ilişkisinin kurulduğu açık olup, takip konusu borcun davalı yönünden kefil sıfatıyla 10/07/2012 tarihli 100.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklandığı,

davalının dava dışı asıl borçlu şirketin ortağı olduğu bu nedenle eş rızası da gerekmediğinden müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve hesaplanan kefaletler tutarı kapsamında borçtan sorumlu olduğu davacı tarafın dosyaya sunduğu genel kredi sözleşmesi ve yapılan bilirkişi incelemesi ile sabit olmakla davalı tarafın borcunun bulunmadığına ilişkin soyut iddia dışında takip konusu borcun doğmadığına ve itfa edildiğini ilişkin her hangi bir ispata yarar delil ibraz edememiştir.

Bu haliyle davacı tarafın takip konusu genel kredi sözleşmesinden dolayı davalıdan bilirkişi tarafından tespit edilen miktar ve faiz oranı yönünden alacaklı olduğunu ispat ettiği anlaşılmakla, düzenlenen uzman bilirkişi raporunun da mahkememizce dosya kapsamına uygun olması ve denetime elverişli bulunması nedeniyle hükme esas alınarak davacı tarafın davalıdan takip konusu genel kredi sözleşmesinden dolayı davacı bankanın davalı borçlu hakkında başlattığı icra takibi kısmen haklı olup, davalı hakkında başlatılan icra takibinde çek kredisi için 20.640,00-TL asıl alacak, 669,56-TL işlemiş faiz(akdi ve temerrüt), 33,47-TL %5 BSMV,

360,01-TL masraf alacağına ve ticari kredi için 21.122,53-TL asıl alacak, 648,46-TL işlemiş faiz(akdi ve temerrüt), 32,42-TL %5 BSMV alacağına yönelik borçlu davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin belirtilen miktarlar yönünden çek kredisi alacağı asıl alacağa takip tarihinden itibaren %30,24, ticari kredi alacağı için asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28,08-TL faiz ve fazin %5 BSMV uygulanmak suretiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin alacağın likit olması nedeniyle takibe haksız itiraz eden borçlu davalı aleyhine asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatı yüklenmesine dair oluşan vicdani kanıya göre aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.