İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/517 K.2018/68

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketinin davalı hakkında itirazsız kabul edilen fakat ödenmeyen fatura bedellerinin ödenmesi amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz dilekçesi verdiğinden icra takibinin durdurulduğunu, itirazın haksız olduğunu, müvekkili şirketin davalı firmaya ait olan taşınmaz içerisinde davalı firmanın mimarları tarafından çizilmiş olan projeye uygun olarak elektrik işlerini yapmış olup karşılığında yaptığı işlerin bedeline ilişkin hak ediş faturalarını kestiğini, söz konusu faturaların itirazsız davalı tarafından kabul edilmiş olduğunu 150.000,00 TL'sinin de ödendiğini, ancak bakiye alacak olan 325.577,17 TL ödenmediğini,

fatura bedelinin ödenmediği gibi 17/04/2017 tarihinde davacıya fatura iadesi açıklamasıyla 325.569,67 TL lik ...seri nolu serbest meslek makbuzunun gönderildiğini, müvekkili şirketin söz konusu makbuzunun .... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle " Taraflar arasında iade hususunda mutabakat olmayıp iade makbuzunun kabul edilmediğini ve borcun derhal ödenmesi" talebiyle süresinde iade edildiğini, daha sonra davalının ...

Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile yeniden aynı makbuzu gönderdiğini, müvekkili şirketin de tekrar iade ederek alacağına ilişkin icra takibinin başlattığını bildirdiğini ileri sürerek davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline ve takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkili ile davacının taşeronu olduğu müteahhit ...

A.Ş.(“...“) arasında 16.02.2015 tarihinde 21 Adet Bağımsız Bölümün Satışına Ait Sözleşme ile 25.08.2016 tarihinde 8 Adet Bağımsız Bölümün Satışına Ait Sözleşme imzalandığını, davacı tarafın, davalı müvekkili ile satım sözleşmeleri imzaladığı müteahhit ...’in taşeronu olup, taşınmazların elektrik işini üstlendiğini, davacı taraf, müteahhit ...’in gerçek dışı ve asılsız beyanlarına dayanarak hiç sorgulama yapmaksızın, yapmış olduğunu iddia ettiği işlere ilişkin olarak toplam 457.577,17-TL bedelli birden fazla fatura gönderildiğini, söz konusu faturalar nedeni ile,

müvekkili tarafından 30.03.2017 tarih ve 012402 sıra nolu toplam 325.569,67-TL bedelli serbest meslek makbuzu ile davacıya fatura iadesi yapıldığını, bununla birlikte davalı müvekkili tarafından, müteahhit ...’in işin aksamaması adına kısmen dahi olsa acilen ödeme yapılması gerektiğine dair beyan ve taahhütleri neticesinde asılsız olduğu sonradan anlaşıldığını, davacıya kısmen ödeme yapıldığını, davacı tarafça serbest meslek makbuzunun alınmaması üzerine ...

Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile, davalı müvekkilin iade sebepleri davacı tarafa şüpheye yer bırakmayacak şekilde tüm detayları ile açıklandığını, bu sırada davacı taraf İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas nolu dosyasından davalı müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, haksız olarak başlatılan bu takibe, takip konusu borca, faize ve tüm fer’ilerine itiraz edildiğini, müvekkili tarafından, davacı ve müteahhit ...’in asılsız beyan ve taahhütler doğrultusunda yapılan ödemeye ilişkin olarak müvekkilince davacıya karşı icra takibi başlatma hazırlığı yapılmakta iken, davacının açmış olduğu işbu haksız itirazın iptali davası ile karşı karşıya kalındığını, işbu dava, İtirazın iptali davası olup, İİK 67. Maddesi davada itirazın iptali davasında görevli mahkemeyi göstermediğini,

bu nedenle görevli mahkeme HMK’nun genel hükümleri dairesinde belirleneceğini, 6100 sayılı HMK madde 2 uyarınca.

“Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.” hükmünün yeraldığını, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 4 uyarınca,“(1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek: 6335 S.K.-26.06.2012/m.1) "ve çekişmesiz yargı işleri" ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a)Bu Kanunda, b)Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969.uncu maddelerinde, c)11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d)Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e)Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f)Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava"ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi" sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.”hükmünü haiz olduğunu, davacı taraf dilekçesinde, “davalı firma” olarak müvekkilden bahsetmiş olsa da, müvekkili davalının avukat olup, davacının dilekçesinde iddia ettiğinin aksine “tacir” olmadığını, Avukatlık Kanunu madde 11'de Avukatlık ile bağdaşmayan işler açıklanmış olup buna göre de.

“Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.” denildiğini, bu itibarla müvekkilinin gerçek kişi olup, kesinlikle tacir olmadığını, bununla birlikte davacı tarafın mal ve/veya hizmet verdiğini iddia ettiği taşınmazlar, müvekkil tarafından hukuk ofisi olarak kullanılmak amacıyla satın alındığını, bu husus hem 21 adet Bağımsız Bölümün Satışına Ait Sözleşme’de hem de 8 Adet Bağımsız Bölümün Satışına Ait Sözleşme’de açık şekilde belirtildiğini,

bu nedenlerle işbu davaya bakmakta görevli mahkeme İstanbul Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, bu nedenle işbu davanın öncelikle görev itirazımız doğrultusunda Mahkemenizin görevsizliği nedeni ile usulden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacının davasında haksız olduğunu ileri sürerek öncelikle görev itirazımız doğrultusunda işbu davanın görevsizlik nedeni ile usulden reddine, usuli itirazlar doğrultusunda işbu davanın usulden reddine, davanın .../İstanbul adresinde mukim ...

A.Ş.‘nin ihbar edilmesine, davacı tarafın haksız ve hukuka aykırı davasının ve tüm taleplerinin reddine, davacı tarafından haksız olarak başlatılan icra takibi sebebiyle davacı aleyhine %20’den az olmamak koşuluyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Dava; İİK.nın 67.mad.gereğince süresinde açılmış itirazın iptali davasıdır. Yargıtay ... HD.nin ... tarih ... sayılı kararında; " ... Avukatlık mesleğini ifa eden davacıların tacir olmadığı açıktır. Öte yandan, 1136 Avukatlık Kanunu'nun 44/A maddesi uyarınca, aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın mesleki çalışmalarını bir arada yürüttüğü avukatlık bürosu da, ticari işletme değildir, bu durumda mahkemece, davacıların sıfatı ve kurmuş oldukları avukatlık bürosunun ticari işletme olmadığı gözetilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve ulaşılacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerektiği yönünde karar verildiği anlaşılmıştır.

Eldeki davada ise. 6102 sayılı TTK.nın yürürlüğe giren 01/07/2012 tarihinden sonra açılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 4. madde uyarınca, Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın maddede 6 bent halinde sayılan davalar ticari dava sayılır.

Taraflardan biri, tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. Davalının gerçek kişi olup, tacir olmadığı anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK'nın 2. mad. uyarınca.

“Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça Asliye Hukuk Mahkemesidir.” hükmü ve atıf yapılan yargıtay kararı da gözönüne alınarak davalının gerçek kişi olduğu, ticari bir işletme olmadığı anlaşıldığından, işbu davalarda Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu, mahkememizin görevsiz olduğu bu hususun yukarıda alıntılanan yüksek Yargıtay kararıyla da desteklendiği anlaşılığından, davanın HMK 114 ve 115. maddeleri gereğince usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Katip ... ¸e-imzalıdır