İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/76 K.2022/893

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın ticaretle uğraşan bir tacir olduğunu, ticari faaliyetleri kapsamında ... ... Dış Tic.Ltd.Şti.

İle ticari ilişkiye girdiğini, davalı firma ile 4.500 kilo Hindistan cevizinin alımı ile kendisi yabancı uyruklu olduğundan ve bunun deposu içen depo tutamadığından dolayı davalı firmaya Hindistan cevizi, depo kiralama, gümrük masrafları ile beraber 36.197,19-TL Hindistan cevizi ücreti ve 6.000-TL gümrük masrafları ve depo ücreti olmak üzere toplam 42.197-Tl ücreti ... bankası üzerinden davalıya gönderildiğini, müvekkili, davalı şirketin yetkilisi ... ile beraber deponun tutulacağı yere götürüldüğünü, kendisine tutulacak depo da gösterilerek Hindistan cevizi teslim edildiğine dair faturayı, fatura tarihi 23/06/2019,

imzaladıktan sonraki gün olan 24/06/2019 tarihinde malın kendisine gönderileceğini ve buna müteakip bir sıkıntı çıkmayacağını, depo kiralama ve gümrük ödemesinin de yapılmasını isteyerek müvekkile malı setlim almadığı halde faturaya imza attırdığını, sonraki gün malın gelmemesi üzerine müvekkili, davalı firma yetkilisi ile görüşmeye gittiğini, ikili arasında protokol yapıldığını, ... şahitliğinde yapılan protokolde davalı firma yetkilisi malı teslim edilmediğini kabul ettiğini, global bir sıkıntı çıktığını, nakit sıkıntılarının olduğunu söyleyerek,

depo, gümrük ve mal ücretini peşin istediğini, buna müteakip malın teslim edilmemesi halinde protokole cezai şart koyduğunu, 24/06/2019 tarihli protokol okunduğunda önceki fatura numarası yazılı olarak 4.500 kilo Hindistan cevizinin depo açılarak verileceğini, bunu müteakip müvekkilinde ödemeyi yapacağını, davalı şirkete 10 gün içerisinde malı teslim etmezse 500-Euro, 15 gün içerisinde teslim etmezse 1.000-Euro cezai şart koyup bu şekilde anlaştıklarını, müvekkili protokolü müteakiben malı teslime hazırlandığını fakat malın herhangi bir şekilde kendisine teslim edilmediğini,

yapılan ticari ilişkide mal bedelinin müvekkilince gönderildiğini buna rağmen protokolle kabul edildiği üzere malın teslim edilmediği ve hala teslim edilmediği hususunda müvekkilince edimin ifa edilmemesinden kaynaklı sözleşmenin sona erdirildiğini, gönderilen iki kalem ücreti olan toplam 42.000-TL ücretin iadesinin talep edilmekle beraber protokolle kabul edildiği üzere 1.000-Euro cezai şartın da eklenerek dava tarihinden itibaren işleyecek faizle beraber davalıdan tahlisini talep ettiklerini belirterek,

borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, borçlunun kötüniyetli sabit olduğundan takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet / icra inkar tazminatına hükmedilmesini, adli yardım ve tedbir taleplerinin kabulü ile dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin davalı yana tahmilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; davacı yabancı uyruklu olduğu için MÖHUK m. 48 uyarınca teminat göstermekle yükümlü olduğunu, davacının Türkiye mahkemelerinde iş bu davayı açabilmesi için yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorunda olduğunu, diğer taraftan, HMK m. 114 uyarınca teminat gösterilmesi dava şarttı olduğunu, mahkemece resen nazara alınması gerektiğini,

taraflar arasındaki ticari ilişki nedeni ile müvekkili şirketin 23.06.2019 tarihli irsaliyeli faturada belirtilen malları davcıya sattığını ve malları davacıya imza karşılığında teslim ettiğini, davacının iddia ettiği gibi teslim edilmeyen malın bulunmamakta olduğunu, irsaliyeli faturanın teslim anında davacı tarafından imzalanmış olması malın teslim alındığını açıkça ortaya koyduğunu, fatura üzerindeki fatura ödeme tarihinin 24.06.2019 olduğunu, davacı da teslim aldığı bu mallar karşılığında 24.06.2019 tarihinde müvekkili şirketin gümrük borcu olan 36.197,19-TL'yi ödediğini, aynı tarihte müvekkili şirkete 6.000,00-TL ödeme yaptığını,

davacı 24.06.2019 tarihili protokol ile her ne kadar malların teslim alınmadığını iddia etmekte ise de söz konusu protokol incelendiğinde, malların teslim alınmadığına dair bir ibare bulunmamakta olduğunu, protokolde "Meydi (...) bize verilen vergi parasını geri aldığında malımız koşul şart iade edilecektir." şeklinde ibare bulunmakta olduğunu, söz konusu protokolde de malların teslim edildiğinin belli olduğunu, davacının iddia ettiği gibi protokolde malların teslim alınmadığına dair bir ibare bulunmamakta olduğunu, davacıya malların teslim edildiğini ve doğal olarak ödemesinin alındığını,

davacının iddia ettiği gibi mallar teslim alınmamış olsa idi ödemenin yapılmamasının gerekeceğini, davacının söz konusu malları teslim aldığı irsaliyeli fatura ile ispat edilmiş olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı protokolü bahane ederek malları almış olmasına rağmen, kötü niyetli bir biçimde ödediği parayı geri almak suretiyle haksız kazanç elde etmek istemekte olduğunu, kötü niyetli davacının alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile tazminata mahkum edilmesi gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile;

haksız ve hukuki dayankatan yoksun davanın reddine, davacının alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

eldeki dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bilirkişi tarafından düzenlenen 30/01/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre; davalı tarafın dava konusu döneme ait 2019 yılı ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin yasal süresi içinde usulen uygun olarak yapılmış olduğunu, tasdik ettirilmesi zorunlu yevmi defteri kapanış tasdikinin olmadığını, kebir defterinin yasal süre içerisinde yazdırılmadığı içeriğinin boş olduğunu, davalının davacıya satışını yaptığını iddia ettiği hindistan cevizinin teslimi ve mal bedeli için irsaliyeli fatura düzenlediğini, irsaliyeli fatura üzerinde teslim alan kısmında davacı ismi ve imzasının yer aldığını,

davalının 2019 yılı defter ve kayıtların davacı tarafından banka aracılığı ile ödenen toplam 42.197,19 TL ödemenin 120 Alıcılar hesabında alt hesap olarak takip ettiği, 120.015 ...'in müşteri hesabına kaydedilmediğini, davalı şirketin davacı firma ile ilgili kayıtları muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 2019 yılı defter kayıtlarına işlemediğini, davacı tarafından yapılan ödemenin davacı hesabında kayıtlı olmadığı sadece düzenlenen faturanın kayıtlı olduğu,

işbu sebeple eklerde yevmiye kaydı ile detayı verilen tüm işlemlerden sonra 120.015 ...'in müşteri hesabı 31.12.2019 tarihi itibariyle 38.250,00 TL defter ve kayıtlarında davacıdan alacaklı olduğu, davalı tarafın 2019 yılı ticari defterleri muhasebe teknik usüllerine uygun kaydedilmeyen ödeme kaydı, süresinde kapanışı tasdik ettirilmeyen yevmiye defteri ve yasal süre içerisinde yazdırılmayan (defterin içi boş) kebir defteri nedeniyle delil niteliği taşımadığını, her ne kadar düzenlenen irsaliyeli fatura ve yapılan ödeme olsada, mahkemenin aksi yönde karar vermesi halinde davacı alacağı, huzurdaki dava toplam.

42.270,00 TL asıl alacağını, 2.563,99 TL işlemiş faizi alacağını %9 oranında yasal faizi ile birlikte talep ettiği, davacı tarafından 26.02.2020 tarihinde .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı icra ödeme emrinde görüldüğünü, davacının toplam 42.197,19 TL ödemeyi banka kanalı ile 24.06.2019 tarihinde ödediği, iş bu tarihten icra takip tarihine kadar %9 oranında faiz hesabı aşağıdaki şekilde yapıldığını, 42.197,19 TL asıl alacak, 2.559,58 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.756,77TL için itirazın iptali ile takibin devamı gerektiğini, icra takip tarihinden sonra asıl alacak için talep edilen %9 yasal faiz oranının yerindeliğinin mahkemenin görev alanı ve takdirinde bulunduğunu mütalaa etmiştir.

Ticaret Mahkemesinin görev alanını düzenleyen 6102 Sayılı TTK'nın 4 ve 5 maddeleri şu şekildedir: "MADDE 4- (1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,

öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.

MADDE 5- (1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir."

6100 Sayılı HMK'nın 2.maddesinde ise Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görev alanı düzenlenmiş olup, bu madde;" Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.'' hükmünü haizdir.

TTK hükümlerine göre, nisbi ticari davanın varlığından söz edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerekir.Bu iki koşuldan birinin olmaması halinde ortada bir ticari davanın varlığından bahsedilemez. Başka bir deyişle yasada ifade edilen iki koşulun aynı anda gerçekleşmesi zorunludur.Taraflardan birinin tacir olması durumunda ticari işten bahsedilebilirse de, ticari davanın mevcut olduğundan söz edilemez.

Esenyurt Vergi Dairesi’nin 04/08/2022 tarihli cevabi yazısı ile davacının işletme usulüne göre vergilendirildiği ve VUK 177/1 sınırlarını aşmadığının anlaşıldığı, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 13/07/2022 tarihli cevabi yazısı ile davacının ticaret sicil kaydının bulunmadığının bildirildiği gözetilerek davacının tacir olmadığı tespit edilmiştir.

Dava konusu ve sunulan deliller kapsamında uyuşmazlığın, TTK 4. maddede belirtilen, mutlak ticari davalardan olmadığı gibi, aynı maddede dayanağını bulan nispi ticari dava niteliğinde de bulunmadığı görülmektedir. HMK 114. Maddesinde; mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceği açıklanmakla yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verilebilir. HMK 2. madde ve TTK. 4. ve 5. maddesi gereğince davaya bakma görevi Mahkememize ait olmayıp davacı tarafça açılan davanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden, mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır